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　　二、反思“形式法治”下行政法（学）的传统模式
　　
　　作为一门学科，行政法学的兴起非朝夕之功，也非第一篇行政法论文抑或第一部行政法著作可表征，理论范畴的基本定型、学科体系的基本廓清、研究方法的基本确定等内在要素兼同稳定的研究群体不可或缺。从1900年到1911年，全国共涌现国外行政法学著作译本和中国行政法学著作39部。[⑩]在20世纪20到30年代，行政法学研究领域之学者群体已然具有相当规模，而著书（包括翻译、编译本和中国学者自著本）则如雨后春笋层出不穷，范围涉及行政法总论和分论各个部分。[11]因此，如果我们得出早期中国行政法和行政法学科体系基本上形成于20世纪20到30年代的结论，那是恰如其分的。虽中国行政法学于其起步时即取法东瀛，甚至可以认为日本法学充当着清朝覆亡前即已诞生之中国现代行政法学最初的母乳，[12]但如果进一步探究，日本乃效法德国，而德国行政法则是在接受来自英法自由民主和法治思潮基础上面对强大的、根深蒂固的君权与官僚特权发展而来。因此，日本行政法学与英法国家的行政法必然具有联系，而中国行政法学则注定难逃此气息。加之建国后因政治原因，将中华民国时期大番借鉴、移植大陆法系并经由诸多本土化努力而逐渐形成之行政法学体系加以废止，致使新中国行政法学于建国后重零起步。改革开放后我国行政法学面迎重建的契机与挑战，在这一重建历程中则深受美国行政法学的影响。[13]简而言之，中国当代（指改革开放以来）行政法学实受美国行政法（学）模式影响颇深并在对其的殷殷向往之中跌跌撞撞地踏上了一条奋力追求“形式法治”下的传统模式之路。
　　
　　论及英美之形式法治断不能不提英国学者戴雪，其赋予法治主义三要素中之一乃是法治意味着绝对的法律至上或法律统治，在行政法领域则表现为强调通过事先制定并明确公布的法律规制对政府权力进行控制，其基本理念可被概括为通过一个由明确、合理的法律原则和规则组成的模范法律而实现模范政府，即形式法治强调行政活动与立法规则指令的一致性，严格恪守“无法律即无行政”。[14]在该传统模式中，行政权时时显示着消极性与被动性色彩，行政法则被定位为一门为行政权及其活动提供合法性解释框架的科学。这一传统模式被美国学者斯图尔特教授形象地形容为“传送带模式”。他对行政法的传统模式进行了如下描述：（1）给予私人的制裁的行政权力，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规制。这一建基于禁止授予立法权原理之要求不仅可借助更高层次的权威为行政权及其活动提供合法化资源，且可防止政府官员假公济私，利用政府机器发泄个人的偏见和情绪。（2）行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关的行为遵从立法机关指令。立法机关将行政程序的宗旨设定为促进行政机关准确地、不偏不移地、合理地于特定案件或各类案件适用立法指令，才能保证立法对行政机关的有效限制能够落于现实而非止于理论。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。（3）行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利，从而确保行政机关遵从立法指令及立法为其设定的行政程序。（4）为确保行政机关遵从立法指令与行政程序，司法审查必须是可以获得的。即行政行为接受司法审查必须成为一个普遍原则。[15]显见，行政法传统模式表现为一种通过立法、程序与司法审查对行政活动进行控制以制约政府权力的消极机制，其在本质上是一种（针对行政权的）“管制模式”。
　　
　　行政法传统模式深深根植于西方宪政理论与法治思想及自由主义哲学基础中，将自己锁定在古典的自由主义国家理想之上。在这样的国家观及形式主义法律观下，行政法被视为非政治的、中立的，并独立于政府、政治和行政世界，其在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、控制行政权力、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质；传统行政法治则被要求须是宪政体制下一个严密的法律逻辑演绎系统的重要组成部分。它建立一系列假设基础之上的：将传统行政定性为“损害行政”；私人自治领域与政府管理领域截然二分；存在一个确定的、客观的公共利益概念；人是完全理性的；立法指令是明确无疑的且行政活动可以而只需按部就“搬”立法指令。正是从上述假定出发，传统行政法以形式理性为其系统理性基础，运用形式理性和形式正义的要求以立法机关和法院为制度核心对行政活动进行控制以“确保行政行为与某种法律允许的社会目标有合乎理性的联系……促进形式正义以保护私人自主权。”[16]在这种形式法治要求的约束下，传统行政法的调整视域必然被限定在立法机关有明确授权且法院便于司法审查的“消极行政”内，传统行政法机制必然暗含消极性与制约性，其功能则难脱防御性与补救性的狭隘，而司法审查机制则当之无愧为其中最重要，也是最后一道防线与屏障。总之，作为一门为行政权及其活动提供合法性解释框架的科学，传统行政法学的“合法化”理论表现为行政行为通过对“一致性”--行政行为与立法指令一致、行政行为前后一致--标准的严格遵从而借助立法指令执行行为这一“传送带”，从而在形式法治层面将立法机关的民主合法性内化为自身合法性，即其本质上是一条形式主义法治化的路径。