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宪法惯例:法律与政治的结合

  
  值得欣喜的是,这一问题已为部分学者所注意到。有学者就曾专门撰文指出不应割裂宪法学中法律与政治的关系,而应在方法上保持对政治社会的开放性;[54]另外还有学者明确表示了对过度“去政治化”的担心,并以合宪性推定为例,具体分析了揉合宪法的法律性与政治性的研究方法。[55]法学的研究方法的确立与强调对于中国宪法学的发展而言的确是必经之途,然而我们绝不应因此而使宪法学陷入与其他学科割裂的境地,不应在“去政治化”的过程中将宪法“纯法律化”,因为这是不符合客观的实际情况的。或许,“这种方法论的转换某种程度上只是方法论的起步”,[56]宪法学,无论是哪一国的宪法学,都绝不应仅仅建立在一种研究方法的基础上。


【作者简介】

陈道英,湖北荆州人,2007年7月毕业于武汉大学,获法学博士学位。现为东南大学法学院讲师。


【注释】当然,宪法惯例在不成文宪法国家与成文宪法国家中的作用和意义是大不相同的。
参见徐秀义:《关于宪法惯例若干问题的思考》,载《学术交流》1993年第6期;郭道晖:《论宪法演变与宪法修改》,载《中国法学》1993年第1期;王新生:《论宪法惯例》,载《长沙水电师院社会科学学报》1995年第4期;郭春涛:《试论宪法惯例的效力》,载《法律科学》2000年第3期;章志远:《宪法惯例的理论及其实践》,载《江苏社会科学》2000年第5期;肖潇:《宪法惯例研究》,四川师范大学2005年硕士学位论文;张桂林:《宪法惯例研究》,华东政法学院2007年硕士学位论文,等。
在这里,笔者要特别指出的是,我国学者中有人认为宪法判例属于宪法惯例,如肖潇:《宪法惯例研究》,四川师范大学2005年硕士学位论文。这种观点是不能成立的。宪法判例具有法律效力,这一点是毫无疑问的;而宪法惯例的效力则存在较多争议。事实上,这是两种完全不同的宪法现象,它们从产生、表现、作用到效力都截然不同,不容混同。
这里的“规范主义”采用的是洛克林的理解,即认为“法律是一种自足的规则体,它是借助一套独特的概念化思想体系来发挥作用的”,“强调法律的裁判和控制功能,关注法律的规则取向和概念化属性”,“反映了一种法律自治的理想。”参见马丁?洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第34、85页。
在龚祥瑞与候健翻译的《法与宪法》中此句为:“戴雪是将司法方法应用于公法研究的第一人”,见W?Ivor?詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、候健译,三联书店1997年版,第1版序言第12页。笔者此处采用的是郑戈的译文,参见前注,洛克林书,第197页。
前注,詹宁斯书,第一版序言第12页。
大概因此,戴雪才“试图揉合古代的语言和现代的语言”。前注④,洛克林书,第215页。
前注,洛克林书,第29页。
前注,洛克林书,第29页。
戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第90页。
前注,戴雪书,第93页。
前注,戴雪书,第108页。
此处着重号为引者所加。下同。另外,这一点,尤其是后半句,遭到了詹宁斯严厉的批判,详见本文第二部分。
前注,詹宁斯书,第63页。
前注,詹宁斯书,第51页。
需要指出的是,到目前为止,除韩国迁都案之外,罕见法院适用宪法惯例的先例。然而,这并非意味着法院与宪法惯例毫无关系,也并不表示惯例决然不能在法院适用。
前注,詹宁斯书,第51页。
前注,戴雪书,第100页。
前注,戴雪书,第103页。
前注,戴雪书,第109页。
前注,戴雪书,第421-422页。
前注,戴雪书,第100页。
戴雪:《英国法可以在大学中传授吗?》(Dicey,Can English Law Be TaughtAtTheUniversities?),转引自前注,洛克林书,第33页。
前注,洛克林书,第35页。
前注,洛克林书,第32页。
前注,洛克林书,第85页。
前注,詹宁斯书,第一版序言第11页。
前注,洛克林书,第33页。
前注,洛克林书,第35页。
GeoffreyMarshal,l Constitutional Conventions: The Rules and Forms of PoliticalAccountability, Oxford University Press,1986, pp. 10-11.
K?C?惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第115页。
前注,惠尔书。
O. Hood Philips, Constitutional and Administrative Law (6th edn. 1978), pp. 104-105, from GeoffreyMarshal,l Ibid. ,p. 11.
如前注,王新生文;郭春涛文;章志远文。
参见前注,詹宁斯书,第80页。
前注,詹宁斯书,第89页。
参见前注,詹宁斯书,第56-58页。
前注,詹宁斯书,第80-86页。
前注,詹宁斯书,第88页。
前注,詹宁斯书,第89页。
参见前注,詹宁斯书,第80页。
前注,詹宁斯书,第89页。
前注,詹宁斯书,第70-71页。
参见前注,詹宁斯书,第72页。
功能主义:将法律视为政府机器的一个组成部分,其主要关注点是法律的规制和便利功能,采取的是一种工具主义的社会政策路径,体现着一种进化式变迁的理想。参见前注④,洛克林书,第85页。
实际上,詹宁斯这里所说的“普遍的默认”中还含有一层意思,那就是宪法惯例的成立是以政治实践者“自认为应该受到约束”为前提的,对此詹宁斯在第三章末尾有专门论述。参见前注⑤,詹宁斯书,第91页。在这一点上,詹宁斯得到了大多数英国学者的赞同。这也是为什么菲利普在这里强调“被……认为”的原因。
PierreAvri,l Les conventions de la constitution, (Paris: Presses universitaires de France, 1997), pp149-150, from Ta-nasijeMarinkovic, ConstitutionalConventions Between the Law and Politics -The Case of the Fifth French Republic, www. enelsyn.gr/papers/w7/Paper% 20by% 20Tanasije% 20Marinkovic. pdf (last visited April28th,2008).
Ibid.
前注,詹宁斯书,第89-90页。
TanasijeMarinkovic, ibid. See alsoAndrewHeard, Canadian ConstitutionalConventions:TheMarriage ofLaw and Politics(Toronto: OxfordUniversity Press, 1991).
这就是所谓的“入门门槛低”的情况。究其实质,笔者认为还是中国宪法学的研究有欠深度,从学术研究的创新和积累等方面来看较为薄弱,重复前人和浅显介绍、引进外国,包括我国台湾地区的研究成果的情况较多,这才使得“外行”也能进入宪法学的领域内评头论足。
M?阿诺德:《马修?阿诺德诗歌选》(M. Arnold, The Poems ofMatthew Arnold),伦敦, 1950年,第2卷,第214页。转引自前注,洛克林书,第215页。
强世功:《超越法学的视界》,北京大学出版社2006年版,第81-82页。
参见张翔:《法学方法与政治判断》,“第四届中国宪法学基本范畴与方法研讨会”会议论文。
王书成:《宪法方法论之中国觉醒》,“第四届中国宪法学基本范畴与方法研讨会”会议论文。
前注,王书成文。


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