在詹宁斯的这番批判之后,
宪法惯例与法律之间的关系变得更为扑朔迷离。无法证明
宪法惯例就是法律,但
宪法惯例与法律又不再如戴雪所描述的那样是泾渭分明的并列的内容,那么
宪法惯例与法律之间到底是一种什么样的关系呢?要回答这一问题,就必须回到其本源的问题:什么是法?
为了从本源的意义上解决
宪法惯例的性质问题,同时也可能是为了支持詹宁斯
关于宪法惯例是法的结论,PierreAvril提出了一个大胆的论断:法实际上是由3个层次的规范(norms)所组成的。其中,最上层次的规范是在
宪法中得到明确表述的各项程序性和实体性规则(rules);最低层次的规范是适用上述规则的结果;而位于中间的则是指导
宪法机关活动(最上层次的规范)以产生最低层次规范的规范。[47]而
宪法惯例就是属于法的中间层次的规范。因此,
宪法惯例并非是外在于法的事物,而是法的体系的组成部分。当然,要使这一论断成立是有前提条件的,那就是
宪法惯例归根究底是由
宪法赋予权力的
宪法机关(constitutional or-gans)在实施和运用
宪法赋予的权力过程之中所为的法律行为。也就是说,形成
宪法惯例、同时也作为
宪法惯例的表现形式的先例不仅仅是一种客观事实,它更加是一种法律行为。[48]但是Pierre Avril在论证
宪法惯例是法这个问题上是否真的比詹宁斯更为成功呢?恐怕Pierre的论证是更经不起推敲的。首先,仅仅从先例是法律行为出发来为论证
宪法惯例是法寻找支撑是站不住脚的,毕竟法律行为与法本身是截然不同的两个概念;其次,他的法的“三层次规范体系论”归根究底是将“法”的概念予以了无限扩大化,从而模糊了“法”、“法律行为”、“法律后果”等概念之间的关系。如果按照Pierre的“法的体系”来理解法律,那么我们就必将面临这样的结论:法的实然状态与法的规范状态一样是“法”。换言之,日本和平
宪法第
9条规定的“日本……不保持陆海空军及其他战争力量。不承认国家的交战权”是“法”;而适用这一条款的实际结果--成立自卫队也是“法”。这显然是荒谬的。退一步说,即使法的实然状态是法,又如何证明指导实现这一过程的规则(即使它表现为与宪法规范具有密切关系的法律行为)就是法?而这三种规范之间所共同具有的、能够使之统一被称为“法”的性质又是什么呢?而这种性质又是否能将它们与和法相似的社会现象,如道德,有效的区分开呢? Pierre的这一关于法的大胆论断恐怕是经不起认真的诘问的。
戴雪出于将
宪法从政治中剥离出来,使之成为纯粹的法,赋予其尊崇性,为宪法学家找到有别于政治学家和历史学家的研究对象的目的,试图证明
宪法惯例与
宪法法律是性质截然不同的事物,
宪法惯例与其说应该成为宪法学的研究对象,不如说应该成为政治学的研究对象。他失败了。而以詹宁斯为代表的学者从
宪法惯例与
宪法法律具有不可分割的联系和政治与
宪法无法截然分离的客观事实出发,试图推翻戴雪的论断、证明
宪法惯例实际上与法律在性质上并无二致,也未能获得成功。究其原因,不能不说是由于
宪法惯例的特殊性质所决定的。正如詹宁斯和PierreAvril所指出的,
宪法惯例的产生是各种政治力量演变的结果,因此是一种政治现象,但同时它又不是一种单纯的政治现象:它从产生到发展、演变,无不与宪法规范具有密切的联系:
宪法惯例的产生是以宪法规范为基础的,
宪法惯例一旦产生之后又在某种程度上成为了
宪法法律的基础,而产生
宪法惯例的则是由
宪法明文赋予权力的
宪法机关。同时,尊重先例的普通法传统(实际上,不仅仅是在普通法国家,法律本身就是一门尊重传统的学科)又更为
宪法惯例增添了几分法律的色彩。但是,
宪法惯例与通常意义上的法律又存在着些许差别。例如,
宪法惯例就难以说是得到国家强制力的保障的。实际上,就连断言
宪法惯例是法的詹宁斯也承认,
宪法惯例与法律是存在区别的。[49]因此可以说,
宪法惯例是同时兼具政治性与法律性的。在这种情况下,无论是断言
宪法惯例与法律截然分离、毫无瓜葛,还是宣称
宪法惯例与法律绝无二致,都是难以自圆其说的。据此,笔者同意这样的观点:
宪法惯例是连接法律与政治的桥梁,是两者的综合表现。[50]