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宪法惯例:法律与政治的结合

  
  但是,詹宁斯并不满足于此。他又专门具文从具体的角度对戴雪论断的谬误性继续进行了无情地披露。一方面,詹宁斯继续从公法出发,指出戴雪对法院的地位过于强调是不恰当的,因为不仅现代公法大多依赖于行政机关的执行而不是法院的裁判,而且法院的管辖范围也是有限的;另一方面詹宁斯从司法权的来源为制定法出发,指出戴雪的论断难逃类似于“不能说母鸡和鸡蛋的区别在于母鸡生蛋而鸡蛋不生母鸡一样”的论证困境。[43]最后,詹宁斯敏锐地发现贵族院所带来的难题--有关没有司法经验的贵族不能受理下级法院的上诉案件的宪法惯例的存在[44]则成为了压垮戴雪关于“宪法惯例非法,因为它不能在法院得到实施”的推论的最后一根稻草。
  
  戴雪与詹宁斯在宪法惯例的问题上之所以存在致命性的分歧,实际上与他们各自所持的截然对立的学术立场是分不开的。如前所述,秉持着规范主义的学术立场,戴雪人为地割裂了宪法学与相关学科,如政治学、宪法史学等的联系,使其成为孤立的学科,并将一切非法律性的因素从宪法学的领域中剔除出去。然而,宪法学所研究的并非只是具有法律性的原则、规范及概念而已,它更应关注“活的宪法”--实际社会政治生活中的宪法,比如国家权力的实际分配与运作等。这就决定了戴雪的宪法学说是带有先天的不足的,而戴雪学说的缺陷也已为20世纪初迅猛的法律、社会变迁以及詹宁斯等人的批判性分析所证明和揭露。另一方面,宪法本身就带有政治性,即使是在英国,它也并非只是具有普通法的内容而已。因此,过于夸大宪法惯例的政治性也是不足取的。而站在功能主义[45]立场上的詹宁斯则更注重从社会实证主义的角度来理解宪法。詹宁斯更倾向于从积极的角度来看待宪法惯例,因为从宪政实践来看,宪法惯例构成了英国宪法的基础,将宪法惯例排除在宪法学领域之外是不符合实情的。然而,“真理跨出一步就是谬误”,詹宁斯为宪法惯例所做的辩护也失之太过。宪法惯例果真在性质上与法律一般无二吗?
  
  三、宪法惯例的性质:分析与结论


  

  尽管詹宁斯对戴雪的批判不可谓不犀利,但是他在证成自己的结论上却并非无懈可击的。詹宁斯虽然有力地证明了戴雪认为“法律是实施的”这一观点是谬误,从而证明了无法从宪法惯例不能为法院实施出发来证明宪法惯例不是法律,但却无法彻底地推翻“宪法惯例不是法”这一论点。詹宁斯证明“宪法惯例是法”的主要论据是在:(1)宪法惯例与法具有千丝万缕的联系;(2)宪法惯例与立法的界限并非清晰;(3)宪法惯例与法律一样都是得到人们的“默认”的,受到普遍的遵循。显然,前两点并不能证明宪法惯例即是法;第3点虽然指出了宪法惯例与法律的共通之处,但“普遍的默认与遵循”是否就是法律区别于其他事物的本质特征呢?显然不是。道德为我们提供了一个具有说服力的反例;而中国古代社会的调整规范--“礼”则提供了另一个反例。如果宪法惯例仅仅是得到普遍的默认与遵循,那么戴雪称之为“宪德”也就不能称之为过,而戴雪从来也没有否认过宪法惯例是具有“责效力”的。由此看来,不能不说,詹宁斯的批判看似有力而致命,实际上却并非成功。虽然詹宁斯使人们看到了戴雪论证中的不足和论断的片面性--事实说明宪法惯例与法律是无法截然分开的,但是他却不能使后来的学者理直气壮的宣称宪法惯例就是法律,宪法惯例具有法律效力。可以说正是站在詹宁斯提供的这个基础上,惠尔才宣称宪法惯例只是具有约束力,菲利普才认为宪法惯例只是被政治实践者们认为具有约束力。[46]



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