实际上,戴雪对
宪法惯例的理解同时也是为他所采取和代表的研究方法所决定了的。在1883年的牛津就职演说中,戴雪就曾明确指出:[23]
法学教授们的任务就是将法律作为一个融贯的整体来加以阐明,分析并界定法律概念,将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序的原则,并且协助、激励和指导法律文献的改革和创新……
而在《英宪精义》中,虽然戴雪并没有明文对研究方法进行阐述,但是他却以整本书的写作和研究身体力行地为英国宪法学(公法学)“第一次引进了”法学的方法--规范主义的分析方法,“形式的形式主义”的方法。[24]这种规范主义的研究方法要求将法律作为一个自足、自治的概念体系来看待,它从本源上来说,根源于边沁和奥斯丁的法律实证主义的分析方法,它的目标是为法学找到“足够系统和科学的根基”,并热衷于形式化的分类方法。[25]它根源于“对分权理想以及使政府服从于法律的必要性的信念”。[26]因此,戴雪在他的宪法学说体系中才会特别强调议会至上和法治原则。然而,以这种方法和立场建立起来的宪法学说也就必然会过于概念化,它倾向于以概念体系来理解
宪法而不是从“造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化”[27]的各种社会和政治力量来理解
宪法,并将宪法学者的研究“限定在解释、分析和排序的范围内”。[28]换言之,它更倾向于从其自治的、封闭的概念体系来理解
宪法,而不是从社会与法的动态的交互关系中来理解
宪法。这样,规范主义的立场和方法就使得戴雪将自己的宪法学说囿于纯粹的法律概念的体系之内,而拒绝将具有政治性的
宪法惯例纳入进来,拒绝承认行政法。这种立场和方法最后实际上只是“主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位,并且最后维护普通法传统。”[29]
二、
宪法惯例:詹宁斯vs。戴雪
综上所述,戴雪认为
宪法惯例并非法律,而是一种政治性的规则,因此它不具有法律效力,不得被法院适用。戴雪对
宪法惯例的这一定性可以说给后世学者提出了有关
宪法惯例上的最具关键性的问题,那就是
宪法惯例究竟是否具有法律效力?
宪法惯例与法院的关系究竟如何?就英国来看,大多数学者都接受了戴雪对于
宪法惯例的这一定性,而将
宪法惯例与法分开。[30]因此,惠尔认为
宪法惯例“不是法律的一部分”,[31]同时也只是认为它具有的是“约束力”,[32]而不是“法律效力”。同时,菲利普(O。 Hood Philips)也认为
宪法惯例只是被政治实践者们“认为”具有“约束力”(regarded as binding)。[33]而纵观我国学者对
宪法惯例的论述,可以看出也主要是在这一问题上形成了诸多分歧而限于混乱。[34]
针对戴雪的这一论断,他的最主要的批判者詹宁斯针锋相对地提出:
宪法惯例与法律在性质上并无实质性区别,[35]宣布某一规则“是法律还是惯例不具有技术上的重要性。”[36]实际上,在《法与
宪法》整个论述
宪法惯例的第三章中,可以说詹宁斯洋洋洒洒50多页都是在推翻戴雪的这一个观点:
宪法惯例不是法。为达到这一目的,他首先指出了
宪法惯例与法律所存在的千丝万缕的联系--惯例是为使
宪法实现而演变成的规则、惯例必定以法律为前提条件、惯例形成之后趋于构成法律的基础--[37]进而,詹宁斯指出立法与惯例之间的界限和立法与判例法之间的界限一样,是模糊不清的,甚至是法官“也不总是能够确定二者界限之所在”。[38]至此,詹宁斯已使读者对戴雪
关于宪法惯例性质的论断产生了怀疑,但这并非詹宁斯给予戴雪的致命一击。戴雪之所以断然指出
宪法惯例非法,一个决定性的论据就是
宪法惯例不具备“法院的强制力”,也就是它在法院是不能得到实施的。由于
宪法惯例不能为法院所适用是一个客观事实,不容推翻,为证伪戴雪的论断,詹宁斯就必须证明从这样一个客观事实是无法推导出
宪法惯例不具有法律效力的结论的。而这,正是詹宁斯给予戴雪的致命一击。詹宁斯毫不留情地指出:“戴雪论点的谬误主要在于认为法律是实施的。”[39]詹宁斯指出,法律的实质不在于得到法院的“实施”,而在于得到普遍的遵守;[40]惯例与法律一样,都是得到人们普遍接受和赞同的,因此二者之间不存在实质性的区别。[41]应该指出,戴雪与詹宁斯之所以在对法院的实施的作用理解上存在如此大的分歧,与戴雪拒不承认行政法,而主要从传统的普通法(判例法)的角度来认识法律与法院的关系是具有密切联系的。从这一点来说,戴雪对于法律的认识是具有一定的狭隘性的。如果不能在法院得到实施就不是法律,那么在尚未建立司法审查制度的时代和国家,“
宪法”的法律性都是无法成立的了。进而,如同詹宁斯指出的,由于法院的实施“不可能针对政府,而大部分的
宪法性法律和
宪法惯例都与政府有关”,[42]因此如果严格按照戴雪的论证思路来推论,甚至戴雪所津津乐道的英国“
宪法法律”的法律性能否成立也是一件悬而又悬的事情了。至此,戴雪的论断已经摇摇欲坠了。