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政府的执行性与行政性

  
  执行和管理融为一体的例子很多,如我国在大力推动三峡库区经济社会发展的工作方面,政府在“调整和优化库区经济结构,加强库区交通、水利等基础设施建设,加快发展农副产品加工、旅游等特色优势产业,高度重视教育、卫生等社会事业建设,促进库区经济繁荣和社会进步”的过程中,[28]一方面要执行有关交通法、水利法、旅游法、教育法、卫生法等法律,另一方面也有许多管理工作渗透在其中。为了加强安全监管和待闸船舶数量控制,除了依法管理外,长江海事局还采取了全线联动的机制,设置了专向检查管制线;巫山海事处联系当地渝山客运公司,与学校签订合约,借鉴汽车月票的形式,采用渡船月票,这样既保证了学生渡的安全也使学生及家长得到一定的经济实惠,并派人到学校开展安全知识讲座,为学生普及乘船安全知识;重庆海事局完成了安全标志牌的搬迁工作,对碍航的礁石锚地进行公示,对过江电缆进行了摸排和碍航拆除;长江海事局划定公布了蓄水期船舶停泊区148处,加大了现场巡查力度,规范停泊区的船舶停泊秩序,检查停泊区船舶6000余艘次,对每艘船舶进行蓄水知识宣传与解释,共同维持水上交通安全;海事部门还向船员提供了多方面的服务,如指泊服务、安全信息服务、交通服务等。[29]国务院专门成立了三峡工程建设委员会,在该委员会的第十五次全体会议上,主任温家宝听取了三峡办等有关部门的工作汇报,“审议批准”了三峡水库当年汛后蓄水至156米的工作方案,“部署”了今后一段时期的重点工作。[30]又如,教育行政管理部门在工作中要执行有关《教育法》等法律,同时还要做许多管理性工作,包括提供资助,收集信息,禁止歧视等,在这些管理性工作中包括贯彻执行法律,但也不限于仅仅是贯彻执行法律。再如,城市交通拥堵是政府需要解决的问题,在解决过程中,政府首先要贯彻执行《交通法》等法律,包括根据交通法制定相关实施细则(行政立法),对违反交通法律法规的行人、车辆依法进行处罚(具体执行法律的某一条款),但除此之外,政府在交通管理中还有组织、指挥、计划、调配等功能,这些功能在很大程度上是行政性的,管理性的,而不完全是执行性的。
【作者简介】

马岭,中国青年政治学院法律系。


【注释】详见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第12-17页。
陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第13、14页。
应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第2页。
姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第4页。
韩国章主编:《行政法学》,吉林大学出版社1994年版,第19页。
陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第14页。
罗豪才主编:《行政法学》(新编本),北京大学出版社1996年版,第3页;转引自应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第4页。
行政机关在其民事法律行为中,不是执行法律,而是遵守法律,此时它和普通公民或法人一样是守法者而不是执法者。遵守与执行的区别在于,前者是自己遵守,后者除了自己遵守以外,更重要的是有权督促别人(其它国家机关、公民、法人乃至全社会)遵守,并对不遵守者有权依法处罚。
M·J·C·维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第133页。
关于管理的内涵,美国管理学家泰雷用6个M来表示: Men (人)、materiais(物)、machines(机器)、methods(方法)、money(金钱)、markets(市场);我国台湾学者张金鉴在其《行政学研究》一书中用了15个M来表示管理:Aim(目标)、Program(计划)、Men(人员)、Money(金钱)、Materials(物材)、Machinery(组织)、Method(方法)、Command(指挥)、Communicayion(沟通)、Motivation(激励)、Morale(士气)、Time(时间)、Koom(空间)、Harmony(和谐)、Improvement(改进)。刘瀚等著:《依法行政论》,社会科学文献出版社1993年版,第4页。笔者认为,管理是一种行为,应是动词而不应是名词,不能把管理中需要的条件当作管理本身(如物、机器、金钱、时间等),因此上述表述中,组织、指挥、沟通、用人、指导、协调等才涉及管理的内涵。
蒋清华:“检察权性质的‘法律监督权说’驳论’——从科学划分国家权力的角度”,中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集(未出版)。
应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第6页。
但德国学界对此有不少反对意见,他们强调“服务行政亦须法律之授权”。详见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第38页。
政治责任和法律责任涉及到罢免与弹劾的问题,二者的区别可参见苏艺:“台湾地区领导人罢免制度与弹劾制度比较研究”(未发表)。
本文将结稿时,杨利敏博士通过邮件谈了她对“行政与执行”问题的两点意见,笔者认为很有价值,记录在此以供读者参考。第一,汉语中目前基本将“执行”对应于英文的executive,而将“行政”对应于administration,可分别从汉语和英语词源上考察一下这两个词,尤其是,考证一下英文中的executive一词是否有广狭不同的含义。宪法学上通常把美国作为三权分立国家的典型,总统的权力很大,甚至有一部分的立法参与权,不是如同议会内阁制下内阁对议会的关系,但是美国宪法第二条对总统的授权用的是”The executive power”( “The executive power shall be vested in a President of the United States of America”),美国学者的著作也会把总统领导的联邦行政部门称为”executive branch”。第二, 关于executive和administration的词源是否应作一考察,从欧洲现代国家的起源来看,似乎在封建王国时代,国王在自己的领地之外履行的是保护功能(起初履行得并不太好),也就是作战和给臣民以公正的裁决,主要体现为司法的形式;今天所称的行政,比如对财政事务的管理,是在国王(作为封建主)的领地之内以“家务管理”的形式发展起来的,行政作为“对法律的执行”的含义可能与前者有关,而作为“管理”的含义可能与后者有关。从法律保留原则产生的历史来看,法律保留最初的功能其实是私权保护,强调涉及个人权利的政府行为需要经过法律授权,除此之外的事务,政府可以自行行动。亦即,侵害私人权利的政府行为需要从法律取得正当性,其他的政府行为,政府自身可以提供正当性。而法律保留的范围在日后的扩展,出现社会保留、重大事项保留乃至全部保留理论,其实质是随着现代民主的胜利,对于政府的民主正当性的要求日益增加,乃至要求政府的全部行为都具有民主正当性。在这种情况下,一方面是政府行为全部具有了议会(法律)从属性的色彩,作为对于议会(法律)意图的贯彻,另一方面是在不严格涉及个人权利的部分,政府行为实际上的综合性和裁量性,亦即,从某一个侧面,笼统地可以把政府概称为“执行机关”,但这里的“执行”与原初意义上的就涉及私权保护的部分严格遵循法律已经有了很大的不同。因此,当谈论政府作为“执行机关”的时候,实际上包含了两个层面,一是强调现代政府权力来源上的民主正当性;二是强调在某些种类的事务上对于法律的严格遵循。这两个层面分别和“行政”一词各有一个关系。
这一观点建立在审议预算是议会的决定权而非立法权的基础上,详见马岭:《落实人大预算议决权之我见》,广州市法学会编《法治论坛》(第11辑),中国法制出版社2008年版。
行政机关执行的法律可能是“数量”较多的,因此行政执法是“最广泛的最普遍的的实施法律的活动,是法律实现的主要途径。”张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第295页。
今天我国学界仍有广义执法和狭义执法的区分,前者的主体包括行政机关、司法机关、受委托的组织及其公职人员。张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第295页。
参见M·J·C·维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第80、89页。笔者曾困惑于“执行权”在何时、因何种契机、以何种方式演变为“行政权”,并认为这一演变极大地扩张了执行机关的权力——在单薄的执行权的基础上,增加了丰满的行政权。后来看到有学者指出孟德斯鸠原文使用的“la  puissance  exécutrice ”应译为“执行权”而不是“行政权”,在2009年版的《论法的精神》一书中,译者许明龙先生也注意到这一误译问题,但为了“尊重百余年来形成的习惯”,“避免不必要的混乱”,仍将其译为“行政权”(张雁深先生在1961年版的《论法的精神》中将“la  puissance  exécutrice ”译为“行政权”)。有关详细介绍见程春明著:《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》,中国法制出版社2009年版,第15-24页、312页。由此可见,我国宪法将执行机关与行政机关并列的的规范性表述,真是神来之笔。
M·J·C·维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第89页。
陈业宏、唐鸣著:《中外司法制度比较》,商务印书馆2000年版,第47-48页。
“在有些情况下,行政主体也可主动要求相对人取得许可。例如,工商行政管理部门发现某种商品的商标未经注册,可责令生产和经销该商品的单位到工商局注册。但作为行政许可决定仍以相对人提出申请为前提,没有相对人的申请,行政主体不能主动给予。”周佑勇著:《行政法原论》(第二版),中国方正出版社2005年版,第273页。严格地说,即使是行政制裁、行政强制执行也有一定的被动性,它们须以发生违法行为或相对人不履行义务为前提。相形之下行政监督、行政指导、行政计划、行政强制措施(不同于行政强制执行)等才具有典型的“主动性”。
根据裁量余地的大小,执行法律可以分为几个层次:一是法律有明确具体的规定,政府要严格依法办事,几乎没有裁量余地。如我国《行政复议法》第28条第4项规定:“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”二是法律的规定有一定弹性,法律赋予政府一定的裁量权,此时的政府行为实际上是“执行法律”与“裁量”相结合,裁量余地可能很大也可能很小,前者如我国《行政处罚法》多处有“情节较重”或“情节较轻”的规定;后者如我国《行政许可法》第32条规定:“(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容”。三是法律只有原则规定,政府有大量空间进行裁量:包括自己根据法律制定细则,再予以执行,其裁量权可能主要在行政立法部门,如果细则很细,具体的执法部门和人员裁量权就小,甚至可能基本没有,如《南京市玄武湖景区保护条例行政处罚自由裁量规则(试行)》规定:“非法占用、围圈、填堵玄武湖水体、水面达100平方米以上的,责令限期改正,并处2万元+8万元×(非法占用、围圈、填堵玄武湖水体面积÷玄武湖水体总面积)的罚款。”如果细则不那么细,具体执行部门的裁量权就可能较大,如国家建设部制定的《城市公共汽电车客运管理办法》第34条规定:“违反本办法规定,城市公共汽电车经营者有下列行为之一的,由城市公共交通客运主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款”。但这些裁量行为基本上都属于执行性行为,“依法”必须“裁量”,裁量本身也是在“执行”法律,它们可能出现在行政管理的过程中,但严格说并不是“管理”行为,而是“执行”行为。
各级政府除了执行行为、行政行为之外,还有政治行为。政治行为与执行行为较远,与行政行为较近,其中的种种差别还有待进一步论证。
但行政立法虽然层次可能很高,却仍然是执行行为,而不是管理行为。最高行政首长的行为除执行行为外,也并非都是行政行为,还有一部分属于国家行为,如其享有的外交权、国防权等,尤其是在国家元首与政府首脑集于一身的总统制国家,其行使的多种权力在性质上的差异是需要仔细甄别的。
下级政府的执行性不仅表现为要执行法律和议会决定,而且要执行上级政府的决定,而执行上级政府决定体现的是行政机关内部的纵向关系,不是本文所论述的“权力机关的执行机关”意义上的“执行”。
陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第38页。
欣华:“国务院召开三峡工程会议决定今年汛后蓄水至156米”,百渡,2011年1月14日访问。
韩继元:“长江海事:全线联动,为三峡完建期护航”,www.people.com.cn.,2006-12-01 第十二期。
“国务院召开三峡工程会议决定今年汛后蓄水至156米”,百渡,2011年1月14日访问。


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