霍姆斯曾在申克案中指出，明显且即刻的危险标准是一个临近与程度的问题，[25]从以上的异议意见中我们可以清晰地感觉到霍姆斯对这种临近和程度作了进一步的限定，从而使对言论自由的保护具有更加开放的空间。霍姆斯在不同意见书中借题发挥、提出惊世骇俗的“观念的自由市场”论，其目的无非是为其更加开放的言论自由保护空间理念作思想上的张本，为其保护言论自由的司法能动主义哲学做理论上的铺垫。在事关言论自由的诉讼中，霍姆斯大法官舍弃司法自制哲学而坚持司法能动主义哲学至此已是彰明昭着之事实了。不宁唯是，霍姆斯在言论自由领域的司法能动主义就像其在其他领域的司法消极主义——司法自制一样是一以贯之的，如在1925年的吉特洛诉纽约州案中他又一次选择了司法能动主义的价值立场，对限制言论自由的纽约州刑法大不以为然。吉特洛因宣传社会主义思想而触犯纽约州刑法。联邦最高法院的多数意见判定纽约州法并未违反联邦宪法第一条修正案，因而是有效的。但在言论自由上的司法能动主义哲学使霍姆斯对多数意见难以苟同。他认为，考虑到“自由”一词已经载入宪法第十四条修正案，言论自由的普遍原则应该包含在宪法第十四条修正案中。换言之，在霍姆斯看来，宪法第十四条修正案已经不允许州政府拥有限制言论自由的权力了。针对多数意见的吉特洛的宣传具有煽动性这一说辞，霍姆斯回应说“每一种思想都是一种煽动”。[26]霍姆斯甚至认为：“如果从长远来看有关无产阶级专政的种种信仰注定要为社会中的主流力量所接受，那言论自由的唯一意义就是给予此等信仰机会，任其自由发展。”[27]

　　霍姆斯就艾布拉姆斯案和吉特洛案所发表的异议，堪称是他扞卫公民言论自由这种宪法权利的宣言书。为了保护公民言论自由，霍姆斯放弃了他的司法自制哲学而选择了与之相反的司法能动主义哲学，主张对所有限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。[28]

　　那一贯主张尊重具有多数民意基础的立法部门价值判断的霍姆斯，为何偏偏对限制言论自由的立法一反常态，实行双重标准，坚持对限制言论的立法实行严格的宪法审查呢？对此，波斯纳法官曾分析说：“对许多受到合宪性挑战的联邦立法和各州立法，他（按：指霍姆斯，下同）都采取了宽容态度，这就反映了他的观点：法律不应成为社会变革的障碍。他很少支持政府限制言论自由，也与此是一致的，因为只有反对社会变革的人才想窒息言论自由。”[8]诚如波斯纳所揭示的那样，这需要从霍姆斯的社会观念和法律理念中去探究问题的答案。霍姆斯在言论自由上的司法能动其实与他司法哲学之核心——司法自制并不相抵牾，因为这两种司法哲学所对应的法律规范完全不同。随着社会的发展和进步，具有多数民意基础的立法部门顺应时势制定出新的与之相适应的立法，乃是自由社会之表征，对于这种表征法院当然应该尊重，但那些限制言论自由的立法则事实上会成为妨碍社会进一步发展与进步的阻却力量，这与自由社会的理念和需要方枘圆凿、势不俱栖。职是之故，霍姆斯倡导对这种立法予以严格审查以充分保障公民的言论自由。仅且仅当公民有基本的言论自由，民主宪政国家本身可能具有的缺陷、漏洞和腐败才可能被发现和救济，言论自由对民主宪政政制长期存在和发展的意义就犹如空气对人类生存与繁衍的意义一样。

　　法兰克福特大法官曾在1946年的一份司法意见中说：“对于自由社会的性质没有哪位大法官比霍姆斯大法官理解得更深邃，在通过给予公民自由最充分之尊重来保障自由社会的生存条件方面，亦没有哪位大法官比霍姆斯大法官更为热心。”[29]毫无疑问，法兰克福特的这段评论从更深的层面上揭示了霍姆斯为何在言论自由领域放弃其司法哲学之核心——司法自制而钟情于与之对立的司法能动。的确，自由社会的基石和象征就是言论自由，没有言论自由其它的自由和权利不但孱弱得虚假而且注定是不长久的。保卫自由社会，首先就要扞卫言论自由。此乃霍姆斯在言论自由领域一反常态、坚持司法能动之深层原因。