上述公开演讲和司法意见足以证明，作为法官的霍姆斯一贯坚持并倡导司法自制哲学，呼吁法院在宪法审查过程中对联邦与州的立法给予最大限度之尊重，警告法官时刻警惕将其个人的观念、意识或偏见植入司法裁判中。司法自制在霍姆斯司法哲学中的核心地位，委实毋庸置疑。那法官在宪法审查中为何要坚持司法自制哲学呢？这首先是权力分立之政制需要。法院尽可能地对与之处于同等宪法地位的立法机构和行政机关通过立法或行政行为就相关事务作出的判断保持适度的尊重，本质上是在维护和保障权力分立之宪政政制架构。毕竟，如何立法、怎样行政原本不是司法部门的职能范围，而法官亦不可能有足够多的智慧从而有资格告诫它们该如何去立法和行政。其次，此乃司法权的本质要求。司法权在性质上是一种判断权，它不应具有自己的政治立场。既然自身不具有政治性质，那法院对于立法和行政这种政治部门的政治行为当然应保持中立和尊重，在挑战其政治行为的宪法审查案件中坚守司法自制委实理所应当。复次，在美国法官多是任命而非民选，本身缺乏应有的民意基础。所以，在宪法审查中为避免损害代表民意的立法和行政部门的尊严和地位，法官理应选择司法自制立场，违宪除非异常明显，否则不应作出违宪无效之判决。

　　二、例外：言论自由上的司法能动

　　尽管在美国联邦最高法院史上霍姆斯大法官以践行并鼓吹司法自制哲学着称，[6]但他并未将自制的司法哲学推向其逻辑的极限、主张对所有的立法都无条件地尊重和服从。相反，对于那些规制公民宪法权利的法案，霍姆斯在很大程度上抛开了他的司法自制哲学而走向了其对立面——司法能动，这突出地表现在他对一些限制公民言论自由的立法不敢苟同，宣称那些政府立法与保护公民言论自由的联邦宪法第一修正案精神并不吻合，因而是违宪无效的。法兰克福特曾指出：“与可争辩的经济领域改革相比，霍姆斯大法官先生更易于认定立法机关侵犯了言论自由。”[7]诚如法兰克福特所言，霍姆斯对立法的审查标准是双重而非单一的，它因法——不同领域的立法——而异。在审查限制言论自由等公民宪法权利的规制性立法时，霍姆斯常常青睐另一种司法哲学——司法能动主义（judicial activism）。对于霍姆斯司法哲学之核心——司法自制而言，言论自由是一个例外领域，在此例外之地霍姆斯展现了其司法哲学例外的一面——司法能动。

　　关于言论自由，霍姆斯先是在1919年的申克诉美国案中提出了着名的“明显且即刻的危险（clear and present danger）”的审查标准，[22]认为表达意见的权利不是绝对的，“即便是对言论自由最严格的保护也不会保护一个人在剧院里谎报火警、引发公众惊慌（的言论自由）”，[23]主张对言论自由和有关限制言论自由的政府立法以此标准进行有限度的宪法审查。但申克案判后不久艾布拉姆斯案就被列入了联邦最高法院的议程。本案中，无政府主义者艾布拉姆斯因散发反对美国派兵讨伐苏俄的传单而被控违反了美国国会1917年制定的《惩治叛乱法》。法院的多数意见维持了对艾布拉姆斯的有罪判决。霍姆斯则认为由无名小卒从楼顶窗户抛出的那些传单不足以对美国的战争努力造成什么危险，对法院的有罪判决发表了尖锐异议，一篇阐述言论自由的经典文献由此诞生，其主旨如下：

　　“言论自由权利原则反对特别是针对战争的危险与反对针对其他事情的危险是完全一样的。仅且仅当会产生即刻的邪恶危险或有产生此种危险之意图的情况——此种境况与私人权利无涉——时，国会才能颁发搜捕令以限制言论表达自由。国会当然不能禁止所有改变这个国家的观念的努力。

　　“在人类已经意识到时间业已否决了诸多好斗的信念之时，他们或许会慢慢地比以前更加地确信，争取所欲求的至上之善的最佳方式在于观念的自由市场（free trade in ideas），亦即要想测试某种观念是否为真理的最佳方式，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可……这就是一场试验，就如同人生是一场试验一样。如果不是每天那也是每年，我们都不得不把我们得救的希望寄托在一些并不十分可靠的预期之上。因为试验就是我们制度的组成部分，所以我认为我们应当永远警惕那种限制我们所反感和厌恶之意见表达活动的企图，除非这种活动给法律的合法性和重大目的性造成了迫在眉睫的危险以至于需要立即采取限制措施以拯救国家。我根本不赞成政府的观点，即第一修正案并不妨碍普通法上反动诽谤罪的效力。在我看来，这种观点是违背历史的。我早已认为，美利坚合众国多年以来都在不断地反悔《1798年的煽动叛乱法》并为之付出了代价。只有在紧急的情况之下即存在着一种即刻的危险使得通过时间去肃清邪恶的谣言成为不可能，才可以暂时背离那一个绝对的规定：‘国会不得制订法律……以剥夺言论自由’。”[24]