“我最不赞成的莫过于运用第十四条修正案时超出其整体的字面涵义以阻止社区里有相当多一部分人期望的、在一个由几个州提供的隔绝的环境中所进行的社会试验,即便对我和其观点我最为赞同的人而言这些试验或许是无用的甚或是有害的。”[13]透过这份严正声明性质的司法异议意见,我们可知,霍姆斯的认知是:社会、人生等等都是一场试验,对于人们的种种试验,法官无权以
宪法的名义阻止其进行。
反对法院以
宪法第
十四条修正案的名义否决立法机关的立法,这是霍姆斯未曾动摇的基本立场。在1926年的一起涉及威斯康辛州的遗产法案是否违宪的案件中,他同样就判决违宪的法院多数意见发表了强烈异议。他认为,如果第十四条修正案现在是第一次呈现在我们面前,那它应该得到比过去更为狭义的解释。霍姆斯说,现在强调这一点亦非为时过晚,即在处理州就实体法事项所立之法时,我们理应异常慎重,避免试图以我们的判断取代那些其工作就是身临其境之团体的判断,有关州内政策方面的问题是有足够讨论之余地的。他谦逊地指出:“我不祈求主张界限可以定在何处,因为重要的立法团体坚持要去划定那些界线,不过,当你知道你正在处理的是一个程度问题时,你必须意识到关于界线定在何处,在理性人之间会有很大的差异。”[14]
“哪里有罪恶发生哪里就得开始立法”,[15]在司法过程中适用立法部门的立法乃是法院的首要职责,这是霍姆斯司法自制哲学的基本主张。在1927年纽约戏票倒卖案的不同意见书中,霍姆斯写道:“我认为,适当的方法就是承认州立法机关可以作任何它认为合适的事情,除非它为联邦
宪法或州
宪法所明文禁止,而法院必须特别小心以免把为某一法院所接受的公共政策曲解为联邦
宪法或州
宪法之规定,从而把其禁止事项扩展到其明晰含义之外……当立法机关背后有足够的舆论力量时,它可以禁止或限制任何交易。”[16]在这份司法意见中,霍姆斯还指出,对于许多人来说奢侈就是必需品。他声称:“而在我看来,政府在试图使他们的生活保持健康舒适方面不应超出其范围。我最讨厌说我认为这种特定的法律是明智且合理的规定。这不是我份内的事情。但是,如果纽约州人民通过其授权的代言人说他们需要它时,我看不出联邦
宪法中有任何规定禁止他们拥有自己的意愿。”[17]
霍姆斯的司法自制哲学不但体现在各州及地方立法被质疑违宪的案件中,而且还适用于有关联邦立法的诉讼中。如在1918年发表的一份不同意见书中,霍姆斯就指出:“美国的公共政策是带着这样一种观念即有利于作为一个整体的国家而形塑成的……国会所理解的整个国家的福祉或许面临着一些在其地域范围内寻求自我利益的州的不同态度。我个人认为,国会根据其要求运用一切手段赋予其理解以法律效力均完全合乎宪法。”[18]
“我不怀疑”,两年后在一份异议意见中霍姆斯继续说,“对于被授权由它处理的事务,国会可以为完全不同的地方、根据完全不同的需要而实施不同的立法安排。”[19]
在1927年发表的一份协同意见书中,霍姆斯概括总结道:“尽管研究业已表明且实践亦证明这种指控是无益的即本院宣告国会的一项法案违宪乃是一种篡权,但是我推想我们都承认当本院被迫这么做时,它是在履行一种最庄重和最需要审慎的职责。鉴于诸多考量中的这一点,这样的规则已经得以建立即当一项法律有两种可能的解释,一种是违宪的,另一种则是有效的,那我们通常的职责就是采纳那种可以保全此项法律的解释方法。甚至是为了避免(外界的)认真质疑,规则亦应如此。”[20]
当然,除在司法裁判中厉行司法自制哲学外,霍姆斯还常常不忘向世人传布他的司法自制哲学。如1913年2月15日在纽约的一场演讲中,他就不失时机地对司法自制哲学进行了一番诠释与宣扬。他说:
“如果某位法官将他对一方或另一方有意识或无意识的同情曲解为法律,并且忘记了这一事实即在他看来属于最为重要的原则或许会被他半数的人民认为是一种谬误,那是很不幸的。我想,我们已经遭受此种不幸,至少在州法院是如此,而且这里有另外一种更为重要的、从人民普遍的不满中所反映出来的实情。二十年前,当一种茫然的恐惧出现在这个世界上、‘社会主义’一词开始为人耳闻时,我过去认为且现今依然认为,这种恐惧已经被转化为一种在
宪法或普通法里并不存在的理论教条。法官极容易是一种幼稚而又头脑简单的人,他们需要某种具有诱惑性(Mephistopheles)的东西。显然地,我们亦需要教育——学会超越我们自己的确信,学会为我们难以割舍的东西被有序的法律变革——因为缺乏革命——扫地出门留下更多的空间。”[21]