1901年2月4日，美国联邦最高法院推迟开庭以纪念马歇尔（John Marshall）就任该院首席大法官职位一百周年。在其发表的纪念演讲中，小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）指出：“如果要以一个人来代表美国法律的话，那怀疑论者和崇拜论者都毫无异议地同意此人只有一位，他就是约翰·马歇尔。”[①]美国着名法学家施瓦茨（Bernard Schwartz）后来以同样的语气评论说：“如果要由另外一个人来代表美国法律的话，多数法学家会说那人就是霍姆斯本人。因为正是霍姆斯而不是其他法律思想家，设定了现代最高法院法哲学的议程。”[1]霍姆斯大法官的历史地位及影响由此可见一斑。也难怪当代美国的波斯纳（Richard A. Posner）法官至今仍视霍姆斯为美国法理学中“惟一的导师人物”。[2]

　　然而，对于霍姆斯这位导师级大法官，长期以来我国法学界只是长于对其格言式司法哲学思想警句的生搬硬套，短于对其司法哲学思想的整理与疏议。时至今日，汉语法学中尚未见有较为系统地评介霍姆斯司法哲学的论着。[②]有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以霍姆斯大法官的司法意见为主要文本，对其司法哲学进行一番梳理，以抛砖引玉，引起学界同仁对霍姆斯司法哲学的更为精深的探讨。之所以以其司法意见为主要文本，是因为与其学术论着、书信等文本相比，霍姆斯的司法意见更为集中地向世人展示了他的司法哲学。不宁唯是，霍姆斯的司法意见还篇篇锦绣、字字珠玑，哈佛法学教授法兰克福特（Felix Frankfurter）曾如是评价其司法意见：“琢磨霍姆斯大法官先生的（司法）意见犹如是在串珍珠。”[3]是故，以霍姆斯发表的司法意见为中心考察其司法哲学不但正当而且权威。

　　一、司法自制：霍姆斯司法哲学之核心

　　1931年3月，哈佛法学院的黑尔（Arthur Dehon Hill）教授为庆祝霍姆斯大法官九十岁生日在《哈佛毕业生杂志》上发表了一篇系统介绍霍姆斯生平及其法学思想的文章，其中写道：“除非案件不容许有其他的（判决）结果，否则任何法律都不应该被判决为违宪，这已是确定了的规则。在其整个司法生涯中，霍姆斯大法官始终将此规则铭记在心。他一贯拒绝不适当地尝试缩小立法部门（the Legislative）的权力。”[③]门德尔森（Wallace Mendelson）在检讨霍姆斯的司法哲学时亦指出：“考虑到司法审查已公认是我们宪政制度的一部分，他（按：指霍姆斯，下同）深深地意识到司法审查（权力）被其大法官同事们滥用。因而，他将司法审查（除非宪法文本非常清楚）限定于这样的案件，在这些案件中民主是如此的不称职以至于制定了没有任何理性人会支持的法律。”[4]而麦克南（Harold R. McKinnon）在分析作为法官的霍姆斯的工作时亦认为，霍姆斯的信条是“立法机关可以做宪法没有明确禁止的任何事情”。[5]

　　以上三位学者对霍姆斯司法哲学的认知告诉我们，司法自制（judicial self-restraint）其实就是霍姆斯司法哲学的核心理念。[④]事实正是如此，在其长达半个世纪——1883－1902年任马萨诸塞州最高法院法官（其中1899年后任该院首席法官），1902－1932年任联邦最高法院大法官——的法官生涯中，霍姆斯通过其大量的司法意见——尤其是反对法院多数意见的异议意见（Dissent）——向世人充分展示了其司法自制之司法哲学。在霍姆斯的业已成为人类法治与宪政思想宝库一部分的司法判决意见面前，所有的解读、诠释和检讨都难免显得多余和苍白。是故，在此我们就径直登堂入室，走进霍姆斯的司法意见世界，通过对其司法意见的阅读、思考与琢磨去理解并把握其司法哲学之核心——司法自制。

　　早在马萨诸塞州最高法院任职时，霍姆斯就曾在一份不同意见书中公开声称：“设想我……作为一名政治经济学家，我或许会同意谴责这部法律，然而，在此判决中我不愿亦不认为我被授权推翻立法，除非我认为一种诚实的不同意见是不可能的或几乎是不可能的。”[⑤]把法官同其他职业人士相比较以说明法官就应该尊重现行法律，霍姆斯的司法自制理念借助这种角色和身份的比较而显得清醒且深邃。