三、中国司法传统的关键要害及其成因
通过对专职法司的起源和旨趣的考察，笔者发现中国后世的所谓司法传统或司法体制、司法理念的特征，早在专职法司出现之初就开始形成了。或者说，萌芽时期的中国司法，就有了后世中国司法体制和司法文化的特征或气质的雏形。这也许并不奇怪，就如一个人终身的某些生理或心理特征在其婴儿时代就初现出来一样。这些特征，我们当然也不必要进行褒贬评价，我们无法苛求古人按照后世的所谓“法治”理念来设计和进行司法。笔者感兴趣的是，在古代东亚大陆农耕文明背景下，为何就必然地形成了这种特有的司法传统或司法体制特征？
在笔者考察总结出的四个传统特征中，最关键的是“司法为国政的不可分割部分”这一特征，这一特征决定着其它几个特征。
在传统中国，没有角色中立意义上的司法，只有相对专业或专司意义上的司法；没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法；[38]没有与王权、皇权相对抗衡意义上的司法，只有作为王权鹰犬爪牙意义上的司法。
传统司法一开始就具有的这一属性，决定了我们的司法传统的其它三个属性或特征。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才特别要保障以君主的亲信执掌司法权，因为这是保障君权完整和至尊的需要。在中国传统文化的观念中，司法权是典型的“生杀予夺”、“作威作福”之权，是君主至上至尊权威的最典型体现。通过亲信控制司法，实际上就等于君主自己执掌最高司法权，就是保障“礼乐征伐自天子出”。司法的过于专业化、程序化、制度化，实际上有使君主生杀予夺大权旁落的危险。因此才要不断地以新的近卫亲信取代早已体制化而略嫌迟钝的专职法司。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才要特别强调“李官”兼主“刑戮”“征伐”的属性，强调“兵刑合一”，强调“兵刑同源”。对于一个完整的混沌不分的君权而言，其防贼防寇的职责可以授予相对专职的官员或衙门去承担或履行，对外防寇和对内防贼本质上是没有区别的；以对外防寇的理念和方式来实现对内防贼也是最为简便易行的、最顺理成章的。“德以柔中国，刑以威四夷。”[39]“礼以待君子，刑以威小人。”都是一个意思，内贼（“小人”）归根结底是国人中间的“夷狄”。前些年尚存的司法须区分敌我矛盾和人民内部矛盾两类不同性质的矛盾的观念，就是这一传统观念的遗留。本质上讲，专职法司的真正职责不是“司”国家之公意之“法”解决人民之间的纠纷，而是作君主的鹰犬爪牙以防御贼寇，以保障人民“亲上死制”[40]的君权政治秩序。
因为没有司法是独立权威的观念，所以才不怎么需要专业化的、程序化的、客观中立的、相对消极被动的司法，才要强调简易司法和积极司法。司法不是“司”（执行）相对凝聚稳定的人民的公意即法律，而是“司”一种君权至上、国家至上、秩序至上的“意志”；司法主要宗旨不是分辨是非、保护合法权益，而是恢复尊卑有等、相安无事“安定团结”的秩序。因此，在田头地角、乡场炕头，以最简单方式、最小代价平定争斗，恢复相安无事、安分守己的秩序，是司法“程序”的最佳选择。至于司法程序有没有完全公开、公平、公正，双方当事人的诉讼权利是否平等，以及程序权利的不平等是否会影响实质权益，这都是不需要特别在意的。
这一司法传统特征是如何形成的？我们与西方历史作一点比较就可以理解了。
在西方，自古希腊罗马时代起，就有了司法机关专“司”公民大会、人民大会制定的法律，而法律又凌驾于执政官或王权力之上的观念。在古希腊古罗马，国家最高权威不是君王个人，而是人民公议订立的“法律”，这应该说是占上风的概念。在罗马共和时代，人们一般认为：人民是终极权力的来源，法律的权威基于人民的意志。即使到了帝国时代，罗马法学家仍继承了共和制的法律精神，他们坚持认为：皇帝虽然拥有至高无上的权力，但他不是国家的主人，而是国家或法律的第一位仆人；他的臣民也不是他的奴隶，而是拥有自身权利的自由人；是人民将他们的权力授予了皇帝，于是皇帝的命令才具有法律的效力，他才取代人民而拥有最高的权力。法学家乌尔比安说：“皇帝的意志（之所以）具有法律效力，（是）因为人民通过《王权法》把他们的全部权力授予了他。”[41]这典型地代表了那时的最高权威观念。这种以公意立法为最高权威的观念，又建立在“社会契约”的基础之上。西塞罗说：“国家（或共和国）是人民的事业。但是，人民并不是以任何一种方式联系到一起的人的集合，而是在协议共同尊重正义的基础上大规模的人民的联合体和谋求共同利益的伙伴。”[42]西塞罗所说的“共同尊重正义”、“谋求共同利益”的“协议”，其实就是许多自由个人协商创建国家这个政治共同体的“社会契约”。这个“社会契约”才是政治体中的最后最终极的权威。后来的一切法律都是这个“社会契约”的具体化、条文化。这些法律既授权给王或执政官或皇帝，当然也能监督控制他们；所以它们才是最高的权威。归根结底，国家最高的权威是公意的固化形态“法”，而不是任何个人。任何实际掌握权力的个人，都是公意的仆人或法律的仆人。
