事后法律制裁制度是保障市场秩序的最后屏障。证券市场与无形的商品交易市场一样，其基本秩序最终依赖于法律的强行性制裁制度来保障。我们认为，一个健康的证券市场不仅要有完善有效的市场化制度，而且要有刚性而严密的法律制度。应当说，事后法律制裁制度需要有相关的执法队伍，需要有完善可行的执法可能性，需要有一定的执法成本，因此控制证券市场秩序应当慎用执法资源。实际上，在我国证券市场中有过许多有法不依的情况，例如通海高科在发行中的虚假陈述行为，又如亿安科技在交易中的操纵市场行为。对此类违法行为制裁并无法律技术障碍，证券监管部门仅仅是为照顾违法当事人的利益才牺牲了证券市场法制的严肃。不仅如此，在我国证券市场执法中，还始终存在着重刑事制裁、重行政制裁、轻民事制裁的问题。从理论上说，刑事制裁仅仅适用于严重的业已构成犯罪的证券违法行为，它仅仅能够保护证券市场的最基本秩序，行政制裁仅仅能够对违法当事人产生一定的惩戒作用，而只有民事制裁才具有补偿受害人实际损失和惩戒行为人的双重作用。正鉴于此，发达国家的证券监管部门在了解我国证券市场监管秩序时，往往将我国证券执法部门对于证券违法行为的民事制裁放在最首要的位置。
从我国目前证券市场的监管情况看，有以下两类规则将是我国， 法制发展的重点：首先，是证券发行中的虚假陈述规则，此类行为并不同于持续性信息披露中的虚假陈述。其行为构成要件包括：各行为人具有过错（有学者认为对发行人应适用过错推定原则），行为人从事了虚假陈述行为并且符合重大性标准，行为人依据其虚假陈述取得了发行资金，行为人的违法行为与受害人的损失之间具有因果关系等四项。而在我国目前的诉讼实践中，相当一部分受诉行为属于违反持续性信息披露中的虚假陈述行为。此类违法行为不仅构成要件与前者不同，而且上市公司也并没有取得骗取发行资金的问题。这显然与我国的相关立法文件之疏忽有着重要的关系。应当说明的是，证券发行中的虚假陈述行为规则在世界各国的法律中均具有重要的地位；我国法律完全应当在其基础上发展起对于有限责任公司也适用的反售股欺诈规则。其次，是操纵证券市场行为规则，此类违法行为的构成要件包括：行为人具有故意过错，行为人从事了操纵证券市场的各种行为（其各种行为方式的列举将形成次级的构成要件规则），受害人受到了实际损失，违法行为人行为与受害人损失之间具有因果关系。我国现行法律对于此种行为控制规则的完善应有三项可完善之处：一是完善操纵证券市场行为的各种表现形式，我们认为现行证券法对于操纵证券市场行为客观表现形式的规定有待完善，我国台湾的法律规定要更为合理；二是要完善操纵证券市场行为中因果关系的解释规则，我们认为现行法可以参照美国法中的欺诈市场理论概括出该因果关系之要义；三是扩展操纵证券市场行为的概念包容性，使之不仅可涵括我国原有的各股操纵行为之要件，而且可以包括我国未来的操纵股指行为之要件，甚至包括我国未来市场中现货与期货套做操纵的行为要件。
【作者简介】
董安生，中国人民大学法学院，教授。
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