(三)确保向控方证人质证的权利
任何刑事指控都是以被告人实施了“犯罪”为基础、为内容的,而指控的“犯罪”是否存在以及如何存在往往是控辩双方争议的焦点。当这种争议发生的时候,最公正、最有效的解决方式就是控方使其证明指控犯罪事实存在的证人出庭作证,辩方有权对出庭的证人进行质证,通过面对面针锋相对的交锋核查控方证人的证言是否客观真实,以使法庭客观地、不受片面误导地查明案件事实,最后作出公正的裁判。如果控方的证人不出庭作证,而是以庭前由侦查、检察人员与他们单方谈话形成的书面笔录材料作为证据提交法庭,辩方不能直接向证人进行质证,一是没有机会通过观察控方证人的神态、表情,分析控方证人的语言、逻辑,二是不能通过面对面的对质,发现、指出其证言中存在的问题,更不能揭露其歪曲事实甚至人为编造的虚假事实。这不仅对被告人是不公正的,而且将会导致法庭对案件事实做出错误的认定进而对案件做出错误的裁判。不仅如此,如果控方证人不出庭作证,将会助长庭前证人在向办案人员单方作证时不慎重甚至不负责任,随意陈述案件事实甚至出于某种原因歪曲、编造案件事实。此外,也会使那些不公正甚至滥用职权的办案人员有机可乘,引导、诱使证人按其主观意图陈述案件“事实”。显然,这对于维护和实现司法公正,保障被告人的合法权益是十分有害的。
应当指出的是,这里讲的“证人”是广义上的,不仅包括我们通常说的狭义的证人,还包括鉴定人、被害人以及在案件中调查、收集证据的侦查人员。他们是鉴定结论、被害人陈述、勘验、检查笔录等多种证据的提供者,内容是否客观、真实对于法庭正确地认定案件事实进而做出公正的裁判同样具有重要的作用。因此,他们与狭义的证人一样,有义务出庭作证,接受辩方向他们进行质证。
虽然笔者主张被告人、辩护人有权向控方证人进行质证,但这并不意味着每一起刑事案件的审判中,控方证人都应该出庭接受辩方的质证。质证的重要性主要表现在被告人对于指控事实有异议甚至完全否认的案件中。在被告人能够认可指控事实甚至自愿认罪的案件中,对控方证人再进行质证已无实际意义,只能造成国家司法资源的浪费,也加重被告人的诉讼负担。因此,在法律上把被告人、辩护人对控方证人的质证定性为他们的诉讼权利而不是诉讼义务。既然是诉讼权利,他们既可以行使,也可以放弃。当他们要行使这一权利时,应当充分保障;当他们放弃这一权利时,也应当给予尊重。
事实上,从世界范围来看,没有哪个国家在刑事诉讼中让所有证人都出庭作证,因为这既不必要也难以做到。我国的现状是:理论界相当一部分人不加区别地提出并论证刑事诉讼中证人应当出庭的观点和理由;刑事诉讼法既要求证人应当出庭作证,又允许在法庭上宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,而对于何种情况下证人应当出庭作证,何种情况下证人可以不出庭作证,宣读书面材料,并没有明确的界限;在实践中则是证人出庭率很低。解决这一问题的思路就是把需要出庭、必须出庭与不需要出庭、可以不出庭两类案件区分开来,对于前者一定保障证人出庭特别是控方证人出庭,由辩方进行质证,对于后者则不必安排证人出庭。当然要确保证人出庭,还必须建立一系列配套制度,包括证人出庭保护制度、补偿制度以及不出庭的制裁制度等。
(四)对“辩护人的责任”重新定位
我国《刑事诉讼法》第35条专门就“辩护人的责任”做了规定,而这一规定存在着明显的偏差:其一,该规定强调了实体辩护而忽略了程序辩护;其二,该规定强调了辩护人提出证据的责任,给人一种辩护人应当承担举证责任的感觉。由于这一规定是立法者关于辩护人在刑事诉讼中依法履行辩护职责的总纲,也是评价辩护人辩护工作好坏优劣的一个总标准,因此,它在刑事辩护的理论上和实践上都造成了一定的偏差。鉴于此,在未来《刑事诉讼法》的再修改中,应当把这一条文作为修改的重点之一。
在未来对“辩护人职责”的重新界定上,应当从以往忽视程序辩护转为重视程序辩护,在对辩护人职责的要求上应当体现实体辩护与程序辩护并重的要求。特别是在我国,程序正义的价值虽然在理论上受到了重视,但在司法实践中还没有真正受到重视,违法办案现象诸如律师办案遇到的“三难”、超期羁押普遍存在,刑讯逼供屡禁不止,时有发生。在此情形下,加强辩护人的程序辩护势在必行。因此,在将来对《刑事诉讼法》第35条的修改中,应当明确要求辩护人在刑事诉讼过程中负有维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、人身权利及其他合法权益不受侵犯的程序辩护职责。
此外,现代刑事诉讼要求控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人不承担证明自己无罪或有罪的证明责任。我国也是如此,虽然刑事诉讼法上没有规定无罪推定原则,但控方应当承担举证责任,辩方不承担举证责任是立法者、司法者以及理论工作者的共识。但是在《刑事诉讼法》第35条上却要求辩护人应当“根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。”这实质上是要求辩护人承担证明其委托人无罪、罪轻的证明责任,显然这是令人不能接受的。