欲遏制效率违约,守约方除了通过约定高额违约金外,更需要完善法定的违约损害赔偿责任,以使守约方获得较期待利益损害赔偿更加充分的救济。英美合同法中的违约损害赔偿责任建立在“无救济、无权利”的思维模式之上,该模式确立了救济和权利的因果关系,而效率违约理论将两者视为等价互换关系,即违约损害赔偿为合同履行的等价物,违约方可以在两者之间自由选择。这与保护财产权的理念截然相反:侵犯财产权,侵权人须赔偿侵权获益。而以“效率”标榜理论之长的经济分析法学派,唯在合同法领域提出了“效率违约”为正当之思想,而未有“效率侵权”之说。因此,遏制效率违约的核心就是承认守约方的合同权利是不可侵犯的,合同权利也具有财产权的属性。
(一)康德的合同权利思想
关于合同权利的财产性观点早已见诸于康德的权利思想中。康德认为,一个人与另一个人建立关系,将另一个人视为自己的自决代理人。一个人的行为只能受到其自决代理人自由的限制,代理人会在外部客体上实施自决能力,变成选择的主体,康德将允诺界定为外部选择的客体。[8](P65)允诺人为受诺人的代理人,双方订立合同时,受诺人将自己选择外部客体的权利交给允诺人行使,允诺人履行合同的行为属于受诺人的外部客体选择范畴。康德认为合同的履行属于权利的应然内容。选择的外部客体并非仅指某一空间外部的实体;同时也包括另一个人允诺的履行。尽管允诺人并不实际占有履行,但是不能否认其在履行上所享有的权利。某人是否享有权利取决于这些条件赋予法律表达为一种观念,即受诺人享有的关于合同履行的权利,是允诺人和受诺人共同意志的产物。[9](P91)
因此通过合同受诺人获得的是允诺人的允诺而不是他允诺的东西,以及一些成为受诺人所有的外部事物。履行是受诺人并不占有,但为其所有的内容,违约行为侵犯了受诺人对履行所享有的所有权。如果允诺人违约而选择更具有经济效益的合同,这种行为恰为康德权利思想所反对。
(二)英美合同法有条件的承认合同权利的财产属性
建立在“期待利益损害赔偿充分性”假设基础上的效率违约理论,并非与英美合同法的权利认知完全一致。在违约案件中对违约方苛以较重的衡平法性质的违约责任,必然要求守约方享有履行的法定权利,此时剥夺了守约方的权利就如同剥夺了守约方的财产,违约方要承担实际履行、禁令以及衡平法性质的金钱性赔偿责任。
在特定物买卖合同中,允诺人拒绝履行合同约定的交付义务,受诺人可以要求其承担实际履行的责任。在不动产转让合同中,由于允诺人将不动产转让给了第三人,导致无法履行与受诺人的合同,此时受诺人只能获得金钱性质的违约救济,但法官会运用衡平法中“推定信托”工具,推定允诺人为受诺人的受托人,受诺人享有该不动产衡平法性质的所有权,此时违约行为侵害的是所有权,违约行为的性质转变为违反信托关系中“忠实义务”,法官判定剥夺允诺人的违约获益,并将其赔偿给 受诺人。[10]