【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。
【注释】
为了行文简便，下文一般使用“酌减”的简称。
在实体上，“案件的具体情况”的规定修改为97刑法的“案件的特殊情况”，并删去了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”的表述。有学者也将其视为对酌减适用条件的限制，但笔者不以为然，而认为应对“案件的具体情况”与“案件的特殊情况”作相同的解释。详细论述请参见:张万顺。论酌量减轻的实体条件。黄明儒。潇湘刑事法论丛(第三卷)。湘潭:湘潭大学出版社，2009。
后文简称为“许霆盗窃案”。在广州打工的许霆，利用银行自动取款机出现故障，恶意取款17。4万元人民币(达到了“盗窃金融机构”的数额特别巨大的司法解释标准)，一审被广州市中级法院判处无期徒刑。经过媒体报道，这一判决在社会上引起了强烈反响。广东省高级法院于2008年1月9日撤销原判，发回重审。广州中院于2008年3月31日作出判决：“……鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”，仍以盗窃金融机构定性，但适用酌减判处5年有期徒刑。2008年4月9日许霆提起上诉。5月22日，广东高院作出“驳回上诉，维持原判”的终审裁定，并报请最高法院核准适用酌减。最高法院于8月20日作出核准裁定。参见下列诉讼文书：(1)中华人民共和国最高人民法院 (2008)刑核字第18号刑事裁定书；(2)广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书；(3)广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定书；(4)广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。转引自“北大法意网”(www。lawyee。net)。本文注释所引网址，除非特别注明，均于2009年5月10日最后访问过。
与新中国刑法不同，域外刑法中往往没有“从轻”和“减轻”之分，只有“减轻”的表述，而且从其刑法对“减轻”幅度的规定来看，其“减轻”的效果大体上相当于新中国刑法中的“从轻”。
史明武，王辉.论我国的法官酌定减轻处罚裁量权。中央政法管理干部学院学报，2000(2):22。 另外，张明楷先生从量刑事由角度所作“裁判上的减轻事由……各国刑法对此均设有规定”的判断似乎过于绝对。参见: 张明楷。外国刑法纲要(第二版)。北京:清华大学出版社，2007:406。
对世界范围内的酌减立法的较详细整理，可参见:张万顺。酌量减轻处罚研究。湘潭:湘潭大学硕士学位论文，2008:12-20。
牧野英一.日本刑法通义。陈承泽译，李克非点校。北京:中国政法大学出版社，2003:86。 另，张明楷先生译为：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚”(第66条)；“即使在法律上有加重或者减轻刑罚的情形时，也可以酌量减轻”(第67条)。1974年制成但至今尚未通过的《日本改正刑法草案》第52条前两款规定了：“根据情节，认为刑罚的最低刑仍然过重时，可以酌量减轻刑罚。根据法律规定减轻刑罚时，还可以进行酌量减轻。” 参见: 日本刑法典(第2版)。张明楷译。北京:法律出版社，2006:29，126。
修正后的台湾刑法于2006年7月1日起施行。实际上，在作此修正之前，“必于审酌一切之犯罪情状，在客观上显然足以引起一般同情，认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者，始有其适用”，就已经在“最高法院”38年台上字第16号、45年台上字第1165号、51年台上字第899号判例中被提出了。参见:台湾“法务部”版草案修正说明。 转引自台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案，www。tcls。org。tw/info/MakeRule01。doc。
只是舍弃了“刑罚”的概念，而代之以“社会保卫方法”。参见: A?盖尔青仲。苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)。郑华等译。北京:法律出版社，1956:495。
下文将前者简称为《大纲草案》，将后者简称为《原则草案》。
“严”与“厉”两字含义有相同的一面，也经常连用，但储槐植先生在“严”与“厉”区别的一面进行使用两字，即用“严”表刑事法网严密，刑事责任严格，以“厉”示刑罚苛厉，刑罚过重。将苏先生所谓“过严的刑法”转换为储先生的话语就是“过厉的刑法”。本文除非直接引用，也在区别的意义上使用“严”和“厉”。
法官在本案中援引酌减的理由在于：杨儒门放置的白米炸弹未造成人员伤亡，使用手段在可控制范围内，且动机是为唤醒政府及社会大众关注弱势农民及儿童权益，又在台美稻米谈判事务上有正面意义，加之杨没有前科，自首后认罪态度良好。参见: 萧白雪。白米炸弹客杨儒门 改判5年10月。台湾检察官协会网，http://www。pra-tw。org/News_Content。aspx?news_id=935; 萧白雪。杨儒门上诉案 检方同意援引减刑规定。检察官协会网(来源:联合新闻网)，http://www>。pra-tw。org/News_Content。aspx?news_id=826。
梁根林先生对许霆案中法院以“盗窃金融机构数额特别巨大”定性，量刑中从无期减到5年徒刑的做法颇有微词，但其理由之一为：“判五年大体妥当的、能够解释得通的、可以认定的罪名大概还有几个，如侵占、诈骗等，反正是疑难案件，疑难案件就可能有各种各样的解释，我们选择的只是一个更合理、更妥当的解释而已。”笔者对此理由难以认同，而是坚持，即使面对疑难案件，也应该首先考虑准确定性。参见: 梁根林。现代法治语境中的刑事政策。国家检察官学院学报，2008(4):160。
笔者的统计以最高法院(或其内设部门、机构)编辑的《刑事审判参考》、《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一手资料为依据，或者以“北大法意网”(www。lawyee。net)、“国家法规数据库”(www。chinalaw。net)中转载的上述资料为依据。下文使用的适用79刑法第59条第2款的案例的收集途径亦同。
参见: 最高人民法院中国应用法学研究所。人民法院案例选，2001(3)。转引自“国家法规数据库”。核准理由为：“被害人在案件起因上有一定过错，李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，故意伤害的手段、情节一般，主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微，且犯罪后真诚悔罪”。
参见: 最高人民法院刑事审判第一，二庭。刑事审判参考，2002(3)。北京:法律出版社，2002:45-50。 核准理由为：“本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现”。
参见: 最高人民法院刑事审判第一，二庭。刑事审判参考，2005(5)。北京:法律出版社，2006:15-18。 核准理由为：“被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需，未造成严重社会危害，且归案后认罪态度较好，有悔改表现”。
参见: 最高人民法院刑事审判第一，二，四，五庭。刑事审判参考，2006(2)。北京:法律出版社，2006:26-31。 核准理由为：“被害人患有严重心脏疾病，洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一”。
参见: 最高人民法院中国应用法学研究所。人民法院案例选，2004(刑事专辑)。北京:人民法院出版社，2005:517-521。 核准理由为：“吴洪照收受的贿赂中有10万元的出资证明系干股，还不是实得利益，且有支付劳务的因素，并且吴洪照在侦查阶段具有坦白交代的情节”。
参见: 最高人民法院刑事审判第一，二庭。刑事审判参考，2003(2)。转引自“北大法意网”。核准理由为：“许善新的行为不构成立功，但对本案的侦破起了重要作用”。
参见: 最高人民法院刑事审判第二庭。经济犯罪审判指导，2004(4)。北京:人民法院出版社，2005:13-18。 核准理由为：“被害方扣押三被告人身份证件、迫使其长期超时工作并故意拖欠工资是引发本案的重要原因，且三被告人作案未造成其他严重后果”。
参见: 最高人民法院公报，2005(5)。转引自“北大法意网”。核准理由为：“查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现”。
参见: 最高人民法院公报，2005(8)。转引自“北大法意网”。核准理由为：“被告人王海生主观恶性较小，伤害手段一般，犯罪情节轻微”。
参见: 最高人民法院公报，2007(1)。转引自“北大法意网”。核准理由为：“被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因”。
参见: 最高人民法院刑事审判第一，二，四，五庭。刑事审判参考，2008(4)。北京:法律出版社，2008:10-16。核准理由为：“俞志刚拐骗控制儿童时间较短，在控制期间未实施暴力、威胁，且能及时醒悟，不再继续犯罪，作案后认罪态度好，确有悔罪表现等具体情节”。
97刑法将绑架罪的起点刑设置为10年有期徒刑，这种过“厉”的立法受到了广泛的批评，在司法实践中也遇到了不少问题，这应该是权威资料公布的适用第63条第2款的11个案件中就有两例绑架案的原因。虽然《中华人民共和国刑法修正案(七)》(2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过)将绑架罪的起点刑降为5年有期徒刑，但是，5年的起点刑对于绑架罪来说仍有过高之嫌(高于故意杀人罪的3年)，酌减在此后绑架案的司法实践中仍有适用的空间。例如，在“俞志刚绑架案”中，被告人俞志刚获刑4年徒刑(并处罚金3万元)，即使适用“修正案七”处理此案，仍需适用酌减。
其中，故意杀人案为“吴振江因家庭琐事，酒后扔木棒欲击其叔反杀其父案”；故意伤害案为“沙桂泉、朱群山为摆脱被害人纠缠，强行驾车离开将其摔伤案”与“马金荣将其作恶多端的儿子伤害致死案” 两件；抢劫案为“王从华、许万全抢劫他人盗取的赃物案”与“戚道云等强索借款凭证，并逼迫被害人在虚假收据上签名，以消除债务案”两件；投毒案为“林木春为防止柚子被偷摘，而在部分柚子里注射剧毒农药案”；非法拘禁案为“胡兴珍等非法拘禁并捆绑殴打持刀盗鸡的被害人致死案”。
当然，这种解释也受到了批评，有学者就批评道：“关于上述的大法官见解若成立，则过去、现在、甚至未来所有的刑法法条将永不可能违宪，因即便立法过严，违反宪法原则也因有刑法第59条的存在，而永无违宪之可能。如此之见解明显混淆了立法与司法之功能……”。参见: (作者不明)网络PDF文件。刑事政策:36-38。(2007-5-10下载)
张永红先生对“绝对不能适用但书的犯罪”、“一般不能适用但书的犯罪”及“可以适用但书的犯罪”进行过较详尽的分析、列举。参见: 张永红。我国刑法第13条但书研究。北京:法律出版社，2004:82-96。
需要指出，我国大陆刑法理论通说和司法解释都承认刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由，但也有张明楷等学者对此予以否认，认为只是其他具体的免除处罚情节(如刑法第67条规定的“自首且犯罪较轻的”等)的概括性规定。本文从通说。通说观点可参见: 高铭暄，马克昌。刑法学(最新修订版)。北京:中国法制出版社，2007:314；司法解释，如最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定。否定的观点可参见：张明楷。刑法学(第三版)。北京:法律出版社，2007:474-476。
参见:最高人民法院中国应用法学研究所。人民法院案例选，2001(3)。转引自“国家法规数据库”。本案的基本案情为：1998年2月1日晚10时许，被告人李建贵的胞兄李建军在郭某家饮酒时，因琐事与温某发生口角，被温打了一拳。李建军回家叫李建贵帮他打架，说“我在酒桌上为你要欠款(温欠李建贵人民币150元)，温不给，还打了我，你要为我争面子。”李建贵即跟随李建军去郭某家。在郭家门外，李建贵拣起两块砖头，进入郭家后，见温手握一空酒瓶，即将一块砖头向温掷去，砸在温的脸上，致温受轻微伤。郭某见状上前将李建贵拦住，向他说明先前是因李建军的过错，温才打了李建军。李建贵听后转而斥责李建军，说“都是你的错，你还不赶快回家。”此时李建军已醉酒，不听劝说，继续与人争吵。李建贵羞怒之下将另一块砖头掷向李建军，恰巧击中李建军的头部。之后，李建贵等人即搀扶着李建军回家休息。次日早晨7时许，李建军被发现已经死于家中。经法医鉴定：李建军因受钝器作用，致急性硬脑膜下血肿，引起呼吸衰竭而死亡。案发后，被告人李建贵的认罪态度好，真诚悔罪。本村村民联名写信反映，被告人平日表现良好，被捕后其父因心脏病发作而死亡，家中只剩一个弱智的母亲和正在读书的未成年弟弟，生活确实困难，请求法院从轻判处。新疆昌吉市中级法院经审理，以故意伤害(致人死亡)罪判处李建贵徒刑3年缓刑5年。
借用储槐植先生《现在的罪刑法定》(《人民检察》2007年第11期)一文的提法。
储槐植先生的如下陈词也振聋发聩：“罪刑法定原则的重心虽是阻止国家司法权的滥用，以法保障人权，但罪刑法定原则并不消解司法官员在保障人权的前提下追求公正与效率的主动性和积极性。进而言之，罪刑法定也没有完全堵塞司法官的自由裁量空间，甚至可以认为堵死司法自由裁量权空间的罪刑法定绝非良好的罪刑法定……”参见: 储槐植。刑事一体化论要。北京:北京大学出版社，2007:22。值得注意，苏俄学者贝斯特洛娃也曾针对苏俄刑法典中的酌减规定评论道：本规定“具有十分重大的意义”，其“使苏维埃法院在对被判处者选择刑罚时，可以广泛地裁量……充满着社会人道主义”，而且“与社会主义法制的原则并不矛盾”。参见: 贝斯特洛娃。苏维埃刑法总论(讲义)。中国人民大学刑法教研室译。北京:中国人民大学出版;上海:华东政法学院教务处，1954-2-23翻印:214。
储槐植。现在的罪刑法定。人民检察，2007(11):6。 笔者注意到，周少华先生对“相对罪刑法定原则”兼具惩罚犯罪(亦即社会保护)和人权保障机能的观点提出了批评，认为这是“混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能……罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标，但是，它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。”但笔者对此不予赞同。参见: 周少华。罪刑法定与刑法机能之关系。法学研究，2005(3)。
即由“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑”，修正为“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”。
陈兴良先生提出：公正、谦抑、人道，是现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点。参见: 陈兴良。刑法哲学(修订三版)。北京:中国政法大学出版社，2004:10。
参见: 廖春恒。刑法第59条第2款的适用初探。广西法学，1995(Z1):39。 该论者另外指出，在20个案件中，对理由的说明不充分的又有10件，占50%。论者仅举“梁义华、农格军盗窃案”为例进行说明，认为该案适用79刑法第59条第2款的理由不充分。但笔者对此案适用酌减持赞同的态度。至于论者所谓其他9例适用酌减理由不充分的案件，笔者不得而知，因此不将其作为本文的论据。
例如: 高铭暄，赵秉志。中国刑法立法之演进。北京:法律出版社，2007:81; 陈兴良。刑事法总论。北京:群众出版社，2000:177-178。
姜伟先生在与陈兴良等先生的对谈中，谈及法官的自由裁量权时说：“现在中国的情况是一放就乱，一统就死”。参见: 张军，姜伟，郎胜，陈兴良。量刑中的酌情减轻处罚。张军等。刑法纵横谈(增订版?总则部分)。北京:北京大学出版社，2008:396。
