酌量减轻立法根据论
张万顺
【摘要】新中国
刑法中的酌量减轻规定直接来源于苏俄刑法典，同时也可能受到了台湾地区刑法典、日本刑法典等的影响。酌量减轻作为一项有利于被告的量刑制度，具有救济“情轻法重”、健全“轻罚机制”的功能。97
刑法属于重刑结构，加之出罪机制不畅，要达致个案公正，尤应充分发挥酌量减轻的补救功能。酌量减轻的规定不违背罪刑法定原则，也与宽严相济刑事政策的精神相契合。
【关键词】酌定减轻；特别减轻；裁量减轻；裁裁判减轻；特殊减轻；酌量减轻；有利于被告；个案公正；轻罚机制；罪刑法定原则
【全文】
引言
97刑法第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，是由79刑法第59条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定演变而来。这两款规定即为酌量减轻的立法规定。酌量减轻作为量刑制度的一种，与法定减轻相对应，又有酌定（情）减轻、裁量（判）减轻、特别（殊、定）减轻、法外减轻、破格减轻等称谓，简称则一般为“酌减”[1]。
刑法修订过程中，在酌减的存废问题上争议激烈。主废者认为酌减制度一则违背罪刑法定，二则造成法官自由裁量权的滥用。主存者则针锋相对地提出：酌减制度与罪刑法定原则不矛盾，酌减的司法适用也大多是合理的；立法难以穷尽生活中的各异情状，而酌减能够最大限度地实现罪刑相称；另外，保留这一制度也是政治、外交、民族及宗教等方面的特殊需要[1]（91-92）。97刑法选择了折衷，将酌减予以保留但对其适用程序进行了严格限制：将“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”[2]。虽然不管学界还是实务界，对于新近发生的“许霆利用ATM机故障恶意取款案”适用酌减鲜有反对的声音[3]，但通过回顾立法资料以及许霆案之前关于酌减的评论就能发现，有关酌减，尚存在不少悬而未决的问题。本文选取以下三个问题进行探讨：第一，新中国刑法中的酌减规定从何而来？第二，酌减的功能何在？第三，酌减与罪刑法定原则是何关系？
一、酌量减轻立法的渊源性根据
如果不把对“减轻”的理解局限于新中国刑法的规定之中[4]，那么就会发现，作为减轻处罚的一种，酌减并非新中国刑法所独有，而可谓世界各国家或地区的刑法所广泛采用的。全国人大常委会法工委的郎胜先生“修改这一条（指79刑法第59条第2款--引者注）的时候，我们也研究了国外刑事立法的情况，国外的刑法里面好像都没有这样的规定”的说法[2]（396），显然值得商榷。而“关于法官酌定减轻处罚裁量权，近现代的各国的刑事立法多有规定”的判断则属客观之论[5]。要对新中国酌减立法的渊源进行考察，有必要首先对世界范围内的酌减立法状况进行了解。
（一）域外酌量减轻立法择述
仅据笔者所知，典型的酌减规定至少还存在于以下国家或地区的刑法中：日本、俄罗斯、意大利、韩国，我国的台湾地区、澳门地区，以及历史上的清末、中华民国、苏俄[6]。并且，上述各法域中的酌减规定显然不是相互孤立的，而是存在着或清晰或模糊的继受、移植关系。本文仅对与新中国酌减立法有关联的域外立法择要予以梳理。
1。我国台湾地区← 中华民国← 清末← 日本
日本刑法典以第12章对“酌量减轻”进行了规定。即，第66条：“犯罪情状可悯谅者得酌量减轻其刑”；第67条：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑”[7]。日本刑法典颁布于1907年，至今已修改了21次，但均未涉及以上两条。与之相同，台湾地区刑法典亦用两个条文对酌减进行了规定。即，第59条：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”；第60条：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑”。实际上，这两条与日本刑法的规定确实存在渊源关系。众所周知，台湾刑法是对民国刑法的继受。1935年民国刑法第59条规定：“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑”；第60条规定：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑”。此后，“民国刑法”虽历经1948至1997年共7次修正，但这两条一直未动。直至2005年2月2日，第59条被小幅修正[8]。有学者曾针对修正前的规定指出，其不过是日本刑法规定的翻版而已[3]（441）。实际上，酌减的规定至少还可以追溯到我国近代刑法典之肇始的大清新刑律中。大清新刑律“大体继受日本刑法”，第10章“酌减章”中规定了：审案犯罪人之心术及犯罪之事实，情轻者可减刑 [4]（886，884）[5]。袁世凯就任大总统后，大清新刑律经过删改，更名为“暂行新刑律”，于第54条规定：审案犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。其立法理由谓：为裁判犯罪而制定分则以下各条，然同一犯罪，情节互异，若守株一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻，故予审判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也[6]（173）[7]。此后的“修正刑法草案”，改“酌减章”为“酌加、酌减章”，于第55条规定：审案犯人之心术，犯罪之损害及其他情节，得加重或减轻本刑一等或二等[8]。北洋政府时期编成的“刑法第二次修正案”，酌加的规定被删除。《修正刑法草案》和《刑法第二次修正案》均未正式颁行，但后者作为蓝本，略经修正后即成1928年民国刑法，其于第77条规定：犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑[4]（895，903，915）。后经修订，即成1935年民国刑法。
