（三）从建筑物抛掷物品损害的补偿

　　

　　第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

　　

　　本条规定“高楼抛物”致人损害，难以确定具体加害人时，由可能加害的建筑物使用人分担损害。本条的法律渊源是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。按照罗马法，如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。[72]

　　

　　我国《民法通则》没有就高楼抛物致损设立规定，但20世纪80年代某地方法院裁判高楼坠物伤人案件，判决由该单元二层以上业主分担赔偿责任，此后为多数法院仿效，形成判例规则。本条总结人民法院裁判经验，使之上升为法律条文。

　　

　　本条所谓“可能加害的建筑物使用人”，指坠落物品的那个单元二层以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后，准用关于“共同危险行为”的规则，许可属于“可能加害的建筑物使用人”主张因果关系抗辩。最后判决不能证明自己不是加害人的 “可能加害的建筑物使用人”，对坠落物品所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”，应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。

【作者简介】
梁慧星，中国社会科学院法学研究所，研究员。
【注释】《中华人民共和国侵权责任法》2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。
这在中国古代立法亦不乏其例，如魏国《法经》第5篇“杂法”，汉《九章律》第5篇“杂律”，唐《永徽律》第10篇“杂律”，唐《开元令》第27篇“杂令”。可见，本章采用“关于责任主体的特别规定”这一章名，出于不得已。
杨立新教授起草的《侵权责任法草案》（第二稿），规定了66种侵权行为类型，共182个条文；王利明教授起草的“侵权行为编草案”共235个条文，规定的侵权行为类型更多。参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版。
中国社科院中国民法典立法研究课题组起草的中国民法典草案侵权行为编（共99个条文），即采所谓“一般条款+特别列举”立法模式。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。
这里引用的是经平成16年《民法现代语化法案》修改后的条文，称为新709条，在原来条文（旧709条）的基础上，增加了“受法律保护的利益”一语。凡本文所引用日本民法条文，均引自渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。
本法第5条规定特别法优先适用原则。迄今“对侵权责任另有特别规定”的法律有：《产品质量法》（第41-46条）；《道路交通安全法》（第76条）；《环境保护法》（第41条）；《水污染防治法》（第85条）；《大气污染防治法》（第62、63条）；《固体废物污染环境防治法》（第85、86条）；《民用航空法》（第124、157条）；《放射性污染防治法》（第59条）；《电力法》（第60条）；《铁路法》（第58条）、《食品安全法））（第55、96条）等。此外，《行政诉讼法》（第67、68条）和《国家赔偿法》，亦与本法构成特别法与一般法的关系。
本法未采纳学者关于规定“第三人侵害债权”的建议，坚持保护客体中的“民事权利”以绝对权为限，但本法保护客体尚包括不构成权利的财产利益和人身利益，在第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式致使合同一方违约使对方遭受经济损失的情形，则合同对方仍有依据本法追究该第三人侵权责任之可能。
参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第217页。
参见园谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第72-73页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第148-150页。
参见黄芬：《侵权责任法制定中的重大疑难问题》，载《河北法学》2009年第2期。
参见十一届全国人大常委会第六次会议文件（10）：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法草案>主要问题的汇报》（2008年12月22日），第3页。
参见加藤雅信：《事务管理、不当利得、不法行为》，有斐阁平成14年版，第139-141页。
《日本民法》中关于故意侵权行为与过失侵权行为之“区别否定说”为通说；“区别必要说”为少数说。参见前引园谷峻书，第49-50页。
《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
日本民法传统上采“主观过失论”，现今多采“客观过失论”（行为义务违反论）参见前引，第154页。
第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”唯须注意，本条所谓“推定过错”属于“不可推翻的推定”，而与本法第6条第二款所谓“推定过错”不同。
第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。”“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”
加藤雅信教授曾谈及“过失责任”与“无过失责任”在条文上的区别：凡条文明示“故意、过失”要件者，即属于“过失责任”；反之，条文未言及“故意、过失”要件者，即属于“无过失责任”。中国侵权责任法亦是如此，凡条文明示“过错”要件者，为“过错责任”；条文未言及“过错”要件者，为“无过错责任”。参见前引，第140-141页。
《道路交通安全法》第76条规定：“机动车事故造成非机动车驾驶人、行人人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，受害人（非机动车驾驶人、行人）没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；受害人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故损害由受害人故意造成的，机动车一方不承担责任。”机动车一方的责任，是否属于无过错责任，存有疑问。
参见前引，第139页。
参见前引，第354页。
参见前引，第140页。
主要有所谓“意思联络说”、“共同过错说”、“关联共同说”和“折中说”.参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第55-56页。
《日本民法》第719条规定：“（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。（2）教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。”
参见前引，第384-386页。
第二次审议稿本条第二款原文是：“教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，承担全部责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，承担主要责任。帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，承担相应的责任。”
参见前引，第395页。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法津若干问题的解释（2003）》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第4条末句规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
日本“判例对于严格意义上不能认定主观关联共同性，又难以认定客观关联共同性的场合也作为共同侵权行为来处理”.参见前引园谷峻书，第343页。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第3条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
“其他国家和地区的大多数民法中没有类似本条的规定，只有魁北克民法典第1478条规定：数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。”参见前引王胜明主编书，第69页。
川井教授指出：“尽管说明方法不同，数人的行为竞合致损害发生场合的责任是全部连带责任，或者部分连带责任，或者按份责任中的一个，裁判例根据案件的不同按照其中一个处理。作为导出该结论的说明方法是作为共同侵权行为，还是作为独立侵权行为的竞合，或者将按份责任作为独立的侵权行为的竞合来看待，不过是存在上述差异而已。”转引自前引园谷峻书，第345页。
《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001）》第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；（3）其他损害情形为精神抚慰金。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第25条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”
值得注意的是，修改后的国家赔偿法在规定残疾赔偿金和死亡赔偿金之后，仍然保留了“被扶养人生活费”一项，与《侵权责任法》第16条的规定不一致。《国家赔偿法》第34条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（3）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”
参见前引，第283页。
参见前引，第284-285页。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001）》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（3）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
《日本民法》第710条规定：“侵害他人的身体权、自由权或名誉权，以及侵害他人的财产权等自不待言，依前条规定负有损害赔偿责任的人，对于财产以外的损害也必须予以赔偿。”第711条规定：“侵害了他人生命的人，对于受害人的父母、配偶及子女，即使其财产权没有受到侵害也必须做出损害赔偿。”
日本民法未有“慰谢金”计算标准的规定，而由法庭斟酌案件具体情事，依自由心证决定慰谢金额。参见前引，第283页。
根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001）》第9条的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金，有具体计算标准；精神抚慰金，没有计算标准，而由法庭根据具体案情自由裁量。
最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行、1988）》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”
参见前引，第320-321页。
参见前引园谷峻书，第272页。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
我国台湾地区所谓“民法”第188条规定：“1.受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。2.如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斜酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。3.雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”
参见前引，第421页。
参见前引，第422页。
“最高裁判所认定使用者免责的判例从来没有，下级裁判也未曾见。使用者免责的规定基本是一个空洞的条文。”参见前引园谷峻书，第303页。
参见前引，第371页。
一种意见认为，第715条（3）项规定，并非设定追偿权的根据，而应解释为“注意性的规定”（参见前引园谷峻书，第300页）。一种意见肯定，第715条（3）项规定了使用人或监督者对被用人行使追偿权的根据，并进一步尝试采类型化方法，对于非营利性使用人责任类型，一般认可使用人的追偿权；对于营利性使用人责任类型，仅在被用人有故意、过失情形认可使用人行使追偿权；对于危险业务的使用人责任类型，仅在被用人有故意或重大过失情形认可使用人行使追偿权。无论上述何种类型的使用人责任，如果被用人无资力承担赔偿责任，则不得认可使用人的追偿权（参见前引，第373页）。
参见前引园谷峻书，第300页。
最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的4分之1的限度内认可追偿，并认为使用人请求中超过4分之1的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。使用人上告，被最高裁判所驳回。参见前引园谷峻书，第302-303页。
所谓“外观理论”，最高裁判所昭和39年2月4日判决指出，“民法第715条规定的执行职务并非仅仅指被使用者正当地执行其担任的职务，从被使用者的行为的外观客观的考察，由使用者的业务形态、规模等认定属于被使用者的职务行为的范围的情形即足矣。”参见前引园谷峻书，第291页。
《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”
根据德国原最高司法法院第六庭庭长Steffen介绍，交易安全义务常见类型有11类，分别发生在以下领域：街道和广场；水路；建筑基地；设施；庆典、市场和类似集会；职业上的危险领域；商品制造者；对道路交通的参与；铁路；有轨电车；航运和体育活动等。参见李昊：《交易安全义务论》，北京大学出版社2008年版，第144页。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
例如，20世纪90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件，法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务，最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元（约相当于全额的3分之1），即是管理人承担“相应的补充责任”之适例。
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
参见前引，第311-313页。
《日本民法》第717条规定：“（1）因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负赔偿损害的责任。但占有人对于防止损害发生已尽必要的注意时，须由所有人赔偿其埙害。（2）前项规定，准用于树木的栽植及其支撑物有瑕疵的情形。（3）于前两项，如果在损害的原因上有其他责任人时，占有人或使用人可以对该责任人行使求偿权。”其中，（1）项第二句规定的“所有人责任”属于无过失责任。
《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第16条规定：“下列情形，适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；……”“前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
《日本国家赔偿法》第2条（1）项规定：“公路、河流或者其他公共设施因设置或管理上的瑕疵，致他人遭受损害时，由国家或公共组织负赔偿责任。”
“二、落下物或投掷物致害（Effusum deiectum），如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到落下物或投掷物致害之诉（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求求双倍地赔偿损失。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权提起诉讼，罚金将是50金币；如果造成伤害，审判员有权裁量应当支付的赔偿。同一房间的数名房客将负连带责任。”引自彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第405-406页。

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