损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。本条明示“按照损失发生时的市场价格”,此与日本民法不同。
日本民法并无“按照损失发生时的市场价格”这样的硬性规定。损害认定的原则是,财产灭失情形以其交换价值,财产毁损情形以其交换价值的减少额,作为损害额。[41]但在财产灭失之后市场价格发生变动情形,应以侵权行为发生时至案件口头辩论终结时之间的“最高价格”作为损害赔偿额算定的基准。如果受害人难于举证证明损害额,则依据日本民事诉讼法第248条的规定,法庭可根据口头辩论的宗旨及证据调查的结果认定相当的损害额。
本条所谓“其他方式”,指依法不能自由买卖的“财产”,因无“市场价格”,只能采用别的计算方式。依解释,此所谓“其他方式”包括:于法律、行政法规、部门规章规定有计算标准的情形,指采用该规定的计算标准;无规定的计算标准,当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额;在既没有规定的计算标准,也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形,法庭可以根据公平原则确定赔偿金额,自不待言。
七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第20条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定的,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院起诉的,由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”
人身权益受侵害,因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值,往往难以计算受害人所遭受的实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的擅自采用某著名田径运动员肖像制作商业广告的案件,即已采用这一办法。本条将此项实践做法上升为法律条文,具有意义。
须注意的是,侵害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所造成的财产损失(及非财产损失)之计算,已在本法第16条规定。因此,本条第2句“被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿”,应指侵害“生命、身体、健康”之外的“人身权益”,如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。
八、精神损害赔偿
第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
现行《民法通则》第120条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害,可以请求精神损害赔偿。却未规定生命、身体、健康权受侵害,可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001)第1条明示:生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害,受害人均可请求精神损害赔偿。[43]
起草人肯定最高人民法院的解释,设立本条规定,凡侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,受害人可请求精神损害赔偿。大体对应于《日本民法》第710 条关于“财产以外的损害的赔偿”、第711条关于“对近亲属的损害赔偿”的规定。[44]日本民法所谓“财产以外的损害的赔偿”,其具体形式称为“慰谢金”;[45]中国民法所谓“精神损害赔偿”,其具体形式称为“精神损害抚慰金”。[46]
但须注意,本条所谓“人身权益”概念,包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡,按照本法第16条规定,受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金。如前所述,此残疾赔偿金和死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿。因此,侵害他人“生命、身体、健康”致他人残疾、死亡情形,受害人或者其近亲属,在依据本法第16条获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后,不得再依据本条规定请求精神损害赔偿。
九、停止侵害请求权
第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”
中国民法理论和实践,认可对进行中的加害行为、妨害行为或危险状态,受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第134条规定的承担民事责任的方式,亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。故特设本条规定。
须注意的是,停止侵害请求权,其立法目的在于及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为,以避免造成严重损害后果,显然不能适用一审普通程序,而要求创设一种类似于英美法申请禁止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设类似Fp禁止令程序前,按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第162条,人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。[47]
本法所谓“停止侵害请求权”,相当于日本法上的“差止请求权”。例如,对于商号的不正当使用、不正当竞争行为、侵害知识产权等,商法(第20条)、不正当竞争防止法(第3条第一款)、专利法(第100条第一款)、著作权法(第112条第一款)有差止请求权的明文规定。日本民法,虽然没有明文规定差止请求权,但裁判实践中认可差止请求权。[48]差止请求权,在程序上采用事先保全的方法,值得重视。[49]
十、使用人责任
第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”
“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”
第35条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”
《民法通则》未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞,最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)第9条,创设雇用人责任。[50]起草人在总结裁判实践经验的基础上,将“雇用人责任”改名为“使用人责任”,并区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系,第34条规定用人单位与工作人员之间的使用关系,第35条规定个人之间的使用关系。又考虑到“劳务派遣”的特殊性,在第34条设第二款,规定被派遣的工作人员致人损害的责任。
关于使用人责任,有两种立法例:一为无过失责任,如法国民法第1384条第5项规定,及英美法上的替代责任vicarious liability;二为推定过失责任,如德国民法第831条、瑞士债务法第55条、我国台湾地区“民法”第188条。[51]就公平正义而言,使用人利用他人扩大其活动范围,依报偿责任理论,理应承担被使用人侵害他人权益所生损害赔偿责任。且被使用人通常不具备赔偿资力,唯使用人承担赔偿责任,始足以保障受害人获得完全赔偿。故从立法政策考量,此两种立法例,以无过失责任为优。[52]
特别考虑到在现代市场经济条件下,使用人多数是现代化企业,其对雇员之招聘、选任、监督、管理,往往有严格制度。于雇员执行职务中造成他人损害情形,使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任,最终使遭受损害之他人不能获得赔偿,致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上,对于使用人的举证免责作严格限制甚至一概不予认可,但法律既有举证免责之规定,使用人往往不同意和解,难免在诉讼上多方设法证明自己无选任监督过失,造成诉讼资源浪费。[53]有鉴于此,本法关于使用人责任制度之设计,采取法国民法和英美法之无过失责任。