(二)教唆和帮助
第9条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”
“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”
本法在共同侵权行为(第8、11条)之外,将“教唆、帮助”规定为一种独立的侵权行为类型,并根据教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人,分设为两款规定,与日本民法有所不同。《日本民法》第719条(2)项规定,“教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人,适用前项规定。”即将教唆、帮助他人实施侵权行为“视为”共同侵权行为。
本条第一款规定“教唆、帮助”成年人,教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”,是将教唆、帮助成年人实施侵权行为,作为共同侵权行为对待。此与日本民法第719条(2)项规定,并无区别。
但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则,既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任,亦未采第二次审议稿的办法,明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”或“相应的责任”,[29]而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”,其立法理由何在?
从本条第二款修改情形,可推知立法者所作的政策考虑是:如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”,将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的,且在被教唆、帮助的未成年人(其家庭或监护人)经济地位较优时,受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任,而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞;如按照第二次审议稿区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形,受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。
立法者为摆脱此两难困境,干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为之侵权责任承担,委托人民法院根据具体案情裁量决定,故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权,于裁判教唆、帮助未成年人实施侵权行为之个案时,如教唆人、帮助人有赔偿资力,当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”;如教唆人、帮助人不具有赔偿资力,则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任,以保障受害人能够获得完全的赔偿。
(三)共同危险行为
第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”
中国民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。在日本民法,称为 “加害者不明的共同侵权行为”。[30]日本民法第719条(1)项后段规定:“在不能知晓共同行为人中由何人加害时,亦同”,即“准用”关于共同侵权行为的规定,使各行为人对受害人承担连带责任。
现行《民法通则》并未规定“共同危险行为”,但民法理论和裁判实践认可“共同危险行为”之存在。[31]起草人在总结民法理论和裁判实践经验的基础上,将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定,而与日本民法稍有不同。
按照第10条的规定,构成共同危险行为的要件有三:一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;二是行为本身具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件,即应成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。至于参与共同危险行为之人,可以主张因果关系抗辩以求免责,自不待言。[32]
(四)原因竞合
第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”
侵权法上所谓“原因竞合”,是指多个原因造成同一损害结果而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。日本学说判例,称为“竞合性侵权行为”,并作为“共同侵权行为之一种类型”处理。[33]
现行《民法通则》未规定“原因竞合”,而民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。[34]起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上,专设本条规定“原因竞合”。[35]
按照本条规定,构成“原因竞合”的要件有三:一是“二人以上分别实施”,以区别于第8条“共同实施”的共同侵权行为。须特别说明的是,对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥,实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”,也可能是“一人”或者“数人”分别实施的行为与“一物”或者“数物” 的“危险性”发生“竞合”。二是“造成同一损害”。此项要件之着重点在损害之“同一性”,即造成的损害是“一个”,而不是“两个”或者“多个”。三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是,各个原因都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”,必须各个原因“结合”才造成“全部损害”。反之,如果各个原因“都足以造成全部损害”,则应根据本法第11条的规定成立“分别实施”的共同侵权行为,而由各行为人承担连带责任。
按照本条规定,构成“原因竞合”的法律效果是:“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准,按照最高人民法院《关于人身损害赔偿的解释》第3条第二款的规定,应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。如果既难于比较“过失大小”,也难于比较“原因力比例”,则应当根据本条末句,使各责任人平均承担赔偿责任。本条规定“原因竞合”的法律效果,为各行为人承担按份责任,与日本判例有所不同,值得注意。[36]
五、人身损害的赔偿
第16条规定:“侵害他人造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收人。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
第17条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”
本法第16条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目,但在同一事故造成多人死亡时,为便于解决纠纷,避免所谓“同命不同价”的不合理结果,实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验上升为法律规则,规定在第17条。
中国民法所谓“死亡赔偿金”,性质上是对死者遗属的精神损害赔偿,学术界无争议。其根据是现行民法通则第9条关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的规定。[37]所谓“残疾赔偿金”,究竟属于对残疾者的精神损害赔偿,抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿,学术界存在分歧。值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001),已将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。[38]此项解释表明,将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿,是中国裁判实践的一贯立场。因此,本法第16条、第17条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金,属于精神损害赔偿,而不是所谓“逸失利益”的赔偿,值得注意。
须补充说明的是,最高人民法院虽然将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿,但在裁判实践中具体计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的数额时,仍然采用与“逸失利益赔偿”大体相同的计算方法。[39]这样计算得出的残疾赔偿金和死亡赔偿金,虽然性质上属于对残疾者本人或对死者遗属的精神损害赔偿,但在给予残疾者本人或死者遗属精神抚慰的同时,当然可以作为“被扶养人生活费”之用,因此本条不再规定“被扶养人生活费”一项。[40]
六、财产损失的计算
第19条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”