值得注意的是，日本民法条文（第 709条）并无“违法”一语，但学说判例一直存在“违法性要件之要否”的争论，且“违法性要件肯定说”为多数说，“违法性要件否定说”为少数说。[9]中国侵权责任法及学说判例不承认“违法性”要件，与日本的少数说一致。
三、归责事由
（一）本法采二元归责
中国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。[10]
在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》作了说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。[11]本法第6条是关于过错责任原则的规定；第7条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”，应无疑义。
此与日本侵权行为法不同。日本民法侵权行为法（第709-724条），作为规定侵权责任的一般法，是采过错责任原则，无过错责任规定在特别法中。[12]
（二）过错责任原则
第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
中国民法理论和实践，一般不区分“故意”和“过失”，而统称“过错”，因此也不区分“故意侵权行为”与“过失侵权行为”。[13]本条第一款关于过错责任原则的规定，是以《民法通则》第106条第二款的规定为基础[14]加以简化而成，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。本条第二款关于“过错推定” 的规定，是新增的。从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。
按照本条规定，凡属于法律规定“推定过错”的案型应适用第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；凡属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用第一款规定，举证责任及举证不能的后果一般应由原告（受害人）负担。
本法规定“推定行为人有过错”的案型主要是：第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第二款关于窨井等地下设施损害责任的规定。可见，本法关于推定过错的规定，除第38条外，都是“物（包括动物）”造成的损害，即传统民法所谓“准侵权”。
按照日本民法的规定，适用“推定过失责任”的侵权行为类型包括：监护人责任（第714条）、使用人责任（第715条）、土地工作物占有人责任（第717 条）、动物占有人责任（第718条）。其中，监护人责任、使用人责任、动物占有人责任，在中国侵权责任法为无过错责任，值得注意。
须特别说明，本法第7章医疗损害责任，也属于过错责任。[15]但立法机关考虑到，因诊疗活动的特殊性，具体案件审理中往往难于判断医疗机构是否有过错，且举证不能的后果，无论归属于患者方面或者医疗机构方面，均有失公正。因此，参考借鉴发达国家和地区关于“客观过失论”的判例学说，[16]专设若干条文明确规定判断过错的标准，以方便法庭正确判断过错。
这些判断标准是：第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定；[17]第57条关于一般注意义务判断标准的规定；[18]第58条关于“推定过错”的规定；[19]第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。[20]因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用第6条第一款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告医疗机构是否存在过错，应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。
（三）无过错责任原则
第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
按照本法内部逻辑关系，第7条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第6条过错责任原则之适用。第7条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则，法律必须明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。[21]凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型，均应属于本法第6条过错责任原则的适用范围。
本法规定适用无过错责任原则的案型包括：监护人责任（第32条）；使用人责任（第34、35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第 48条、道路交通安全法第76条）；[22]环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核设施损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第78、79、80、82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。
日本侵权行为法作为规范通常生活的民法，坚持过失责任主义。[23]其唯一例外是第717条关于土地工作物所有人责任的规定，此所有人责任属于无过失责任。[24]日本民法起草人即已指出，对于高速运输工具、矿业等高度危险活动，可通过制定特别法导入无过错责任。[25]迄今日本规定无过失侵权责任的特别法，有矿业法（第109条）、原子力损害赔偿法（第3条）、大气污染防止法（第25条）、水污染防止法（第19条）、制造物责任法（第3条）、垄断禁止法（第25条）、机动车损害赔偿保障法（第3条）等。
四、多数人的侵权行为
（一）共同侵权行为
第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
现行《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”民法理论和实践关于共同侵权行为之成立是否以各行为人间存在 “意思联络”为要件，存在着分歧意见。[26]最高人民法院关于人身损害赔偿的解释以《民法通则》第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：一是“共同故意或者共同过失”的共同侵权；二是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。
本法肯定裁判实践的上述思路，就共同侵权行为分设两个条文，第8条规定“共同实施”的共同侵权行为，第11条规定“分别实施”的共同侵权行为。唯须注意，本法将共同侵权行为作为侵权责任法共同制度规定于“总则”，此与日本民法（第719条）将共同侵权行为作为特殊侵权行为之一加以规定，[27]稍有不同。第8条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。故第8条所谓 “共同实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“主观共同关系”（或“主观的关联共同性”）的共同侵权行为；第11条所谓“分别实施”的共同侵权行为，相当于日本民法所谓“客观共同关系”（或“客观的关联共同性”）的共同侵权行为。[28]
