综上，虽然97刑法将79刑法中的“案件的具体情况”修改为“案件的特殊情况”，但笔者并不认为应该导致酌减适用范围的变化。既然如此，在立法论上，对这种修改就不宜过分重视，更不宜评价过高，现行表述也并无予以修改的紧迫性。[48]在解释论上，“案件的特殊情况”当然不应被理解为仅指国防、外交、民族、宗教等案件上“处理”的特殊情况。而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形，例如，具有多个法定从轻情节或者多个酌定从轻情节等。借用台湾地区刑法第57条对于“刑罚之酌量”的要求，对于“案件特殊情况”的认定也应该：以行为人的责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项：（1）犯罪之动机、目的；（2）犯罪时所受之刺激；（3）犯罪之手段；（4）犯罪行为人之生活状况；（5）犯罪行为人之品行；（6）犯罪行为人之智识程度；（7）犯罪行为人与被害人之关系；（8）犯罪行为人违反义务之程度；（9）犯罪所生之危险或损害；（10）犯罪后之态度。[49]具体到司法实践中，对可能适用重刑的案件应予以特别注意，例如：97刑法中绑架罪以及存在八种加重事由的抢劫罪（起点刑均为10年有期徒刑[50]）案件，触犯绝对确定死刑规定（第121条规定的劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”、第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”）的案件等，以充分发挥酌减的“补救”功能，贯彻宽严相济的刑事政策。
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。
【注释】酌量减轻又有酌定（情）减轻、裁量（判）减轻、特别减轻等诸多称谓，简称一般则为“酌减”。
在广州打工的许霆，利用银行自动取款机出现故障恶意取款17.4万元人民币，达到了“盗窃金融机构”的数额特别巨大的司法解释标准，一审被广州市中级法院判处无期徒刑。经过媒体报道，这一判决在社会上引起了强烈反响。广东省高级法院于2008年1月9日撤销原判，发回重审。广州中院于2008年3月31日作出判决：“……鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”，仍以盗窃金融机构定性，但适用酌减判处5年有期徒刑。2008年4月9日许霆向广东省高级法院提起上诉。5月22日，广东高院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审裁定，并报请最高法院核准。8月20日，最高法院作出了核准裁定。参见《广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书》，转引自“吴义春律师”新浪博客，
http://blog.sina.com.cn/s/blog_502cdb5e010090yo.html；李朝涛：《最高法院核准许霆案判决 5年刑期正式生效》，转引自东方网（来源：信息时报），
http://news.eastday.com/c/20080906/u1a3852829.html。（本文注释所引网址，均于2009年2月1日最后访问过，以下不再一一注明。）
（台湾）《司法周刊》第1324期，司法文选别册，《量刑准则专题》，2007年2月1日出版，第1页，“编按”。
参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第2期，第28页。
“经最高人民法院核准”也可谓酌减适用的条件，只不过是“程序条件”罢了。笔者对酌减制度的正当性根据、程序条件等问题的讨论，将另文进行。
例如，蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第159页。
例如，史明武、王辉：《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期，第23页；胡学相：《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》，《人民司法》2004年第8期，第40页；岳龙海、李长龙：《简述酌定减轻情节的性质和适用》，《法学天地》1997第5期，第10页；刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第305页。
参见张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第99页。
当然，这种质疑也暗含于指出刑法对其缺乏明确规定的意见里。
参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第90页。
第二种观点的论者指出：“没有法定减轻处罚情节时可以适用酌定减轻处罚，具有时却不能适用酌定减轻处罚，这明显对被告人不利，违背了酌定减轻处罚的立法意旨。”（张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第99页。）
例如，日本刑法第66条规定：“犯罪情状可悯谅者得酌量减轻其刑。”（又译：有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。）第67条规定：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”（又译：即使在法律上有加重或者减轻刑罚的情形时，也可以酌量减轻。）两种译法，前者为民国学者陈承泽先生所译，后者（括号内）为张明楷先生所译。（参见牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第86页；《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第29页。）
第二种观点的论者实际上不仅对此有所认识，而且认为从刑法适用上也不应对减轻的幅度和限度有所限制。（张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第101—102页。）
《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第29页、第126页。
实际上，在作此修正之前，“必于审酌一切之犯罪情状，在客观上显然足以引起一般同情，认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者，始有其适用”，就已经在“最高法院”38年台上字第16号、45年台上字第1165号、51年台上字第899号判例中被提出了。参见台湾“法务部”版草案修正说明，转引自《台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案》，
http://www.tcls.org.tw/info/MakeRule01.doc。
胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义（第3版）》，法律出版社2006年版，第61页。
苏泽林主编，中国长安出版社，第12—15页。
本案案情为：被告人冯洲任岗列镇南排区党支部书记期间，工程承包人陈积强承包了某公司在南排管理区开发的填土工程。南排管理区的村民因征地款问题未得到解决而多次阻止施工。一天，陈在请冯吃饭时，送给冯一个存有10万元的活期存折，请冯帮其理顺与村民的关系。此后，冯多次做当地群众的思想工作，因工作难做，曾要求陈取回存折，但一直未将存折退回。（本文对于所引案件的案情大都来自相关判决、裁定书，为了节省篇幅或有删减。下文不予一一注明。）
一种意见认为，冯洲只是利用职权让村干部做协调工作，没有采取压制打击等手段对待群众，没有造成恶劣的社会影响；其收受贿赂后，没有进行挥霍，且有要行贿人取回存折的意思表示，犯罪情节较轻；另外考虑到广东省属于经济发达的地区，同样受贿10万元与经济不太发达的地区相比，其社会影响与犯罪后果均有区别。对其判处10年以上有期徒刑，确显偏重，可适用酌减。另一种意见认为，根据该案的具体情节，对冯洲判处10年以上有期徒刑，确显偏重，但本案中不存在“特殊情况”，因此，核准此案于法无据。
根据《立法法》第55条的规定，全国人大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问予以答复，并报常委会备案。法工委作为全国人大常委会的工作机构，其答复意见应该是具有法律效力的。但正如有学者所指出的：《立法法》第55条归属于“其他规定”节而非“法律解释”节，由此可见，法工委的答复意见属于供司法机关参考适用的立法解释性文件，而不属于立法解释。（吴大华、蒋熙辉：《论刑法立法解释》，《贵州警官职业学院学报》2003年第6期，第6页。）
参见《最高人民法院公报》2005年第8期，转引自“北大法意网”（
http://www.lawyee.net）。本案案情为：2002年3月8日，被告人王海生与被害人夏秀兰两家因琐事发生口角后，王海生与其兄、弟三人到夏秀兰家西边土坎上与在自家院中的夏秀兰等对骂。当夏秀兰从院中爬上梯子骂王海生时，王海生用土块、砖块向正在梯子上的夏秀兰投掷，导致夏秀兰从梯子上坠地，致蛛网膜下腔、大脑、脑干出血死亡。最高法院的核准理由为：“鉴于被告人王海生主观恶性较小，伤害手段一般，犯罪情节轻微”。（核准时间为2005年1月10日）
参见《最高人民法院公报》2007年第1期，转引自“北大法意网”（
http://www.lawyee.net）。本案案情为：2005年1月20日9时许，被告人杨逸章在其堂叔杨旺进的房屋旁边，发现拾荒者田学山的编织袋内有杨旺进家的一张旧渔网，即持木棍殴打田学山，致田学山手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤。田学山受伤后经送医院抢救无效于次日8时死亡。经法医鉴定，被害人田学山生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病，在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。
最高法院的核准理由为：“鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。”（核准时间为2006年11月14日）
参见《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集），法律出版社2008年版，第10—16页。本案案情为：2007年3月29日7时30分许，被告人俞志刚驾驶面包车途径浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道与矛盾路交叉口时，看见被害人魏某（女，8岁）背着书包站在路边，因其无法偿还所欠他人债务顿生绑架勒索财物之念。俞以驾车送其上学为由，将魏某诱骗上车，后驾车途经桐乡市下属乡镇及相邻的海宁市等地。其间，俞通过电话，以魏某在其处相要挟，向魏某的父亲以“借”为名索要人民币5万元。当日10时许，俞出于害怕，主动放弃继续犯罪，驾车将魏某送回桐乡市梧桐街道，并出资雇三轮车将魏某安全送回所在学校。最高法院的核准理由为：“鉴于俞志刚拐骗控制儿童时间较短，在控制期间未实施暴力、威胁，且能及时醒悟，不再继续犯罪，作案后认罪态度好，确有悔罪表现等具体情节”。（核准的具体时间不详）
例如，赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第328页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第226页；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第230页；刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第305页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第166页；张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第70页。
例如，根据高铭暄、马克昌主编《刑法学（最新修订）》（中国法制出版社2007年版，第314页）的论述：第63条第2款规定了“……虽然不具备法定减轻情节，但如果具备某种特别的酌定从宽情节，使犯罪行为的社会危害性或者明显减低时的减轻处罚。”显然没有将“特殊情况”限定于政治、外交等情形。另，如下教材中，或者就根本未论及这个问题，或者没有对其进行限定，高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第278页以下；张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第288页；何秉松主编：《刑法教科书（2000年修订·上卷）》，中国法制出版社2000年版，第577页；刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2000年版，第216页。
参见《北京市第二中级人民法院(2005)二中刑终字第1148号裁定书》，转引自“北大法意网”（
http://www.lawyee.net）。本案案情为：被告人贾秀军担任北京市朝阳区环境保护局副局长期间，结识了从事煤炭销售的李某。后应李某的要求，利用其职权为其联系了两家用煤单位。李为了表示对贾的感谢，送给贾20万元。后来，李某因涉嫌偷税被司法机关审查期间主动交待了此事。在司法机关对此事进行调查期间，贾秀军向检察院投案。
参见北京市高级人民法院编：《北京法院名案判解》，法律出版社2001年版，第193—195页。本案案情为：被告人刘玉华与其夫郭某离婚后仍经常在一起共同生活。一天，刘玉华趁前夫外出之机，用郭放在家中的钥匙打开郭床下的木箱，将郭的存折及身份证盗走。次日，刘到银行将该存折挂失，后又将存折内的12.4万元全部取出，并以自己的名义存入银行。郭发现自己的存折丢失后，曾多次问过刘是否拿了存折，但刘一直否认。后郭通过银行查询，得知存折内的款项已被取走，遂报案。后刘玉华被公安机关查获，赃款被全部起获。
参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第87—91页。本案案情为：1998年3月2日19时许，广东省中山市“虫草公司”员工刘某与王某途径本公司大门外时，遇见本厂女工、同乡郭某与被害人蒋某正在争吵，便前去质问并动手殴打蒋，引起互殴。随之闻讯赶来的被告人井某（系郭某丈夫）等4人手持铁水管等工具也参与殴打蒋，迫使蒋逃至附近的部队院内躲藏。此时，何某、迟某也赶来，与前述刘、王、井将蒋搜出、殴打，并共同将蒋押往虫草公司。途中，遇到前来解救蒋的同乡李俭、欧海等10人，蒋寻机脱身，刘、王、井、何、迟等退入本公司大院。蒋及其同乡则聚集到虫草公司门前，要求交出打人凶手，双方发生争吵并隔着电动栅栏门使用铁水管、木棍等工具互相乱扔乱捅，形成对峙局面。其间，虫草公司财务总监姚某与蒋的表姐夫邹某均力劝但未奏效。被告人李小平闻讯赶至现场劝解，仍未奏效。当蒋等人猛砸大门并砸烂一辆停放于门外的自行车时，李小平指使本公司员工：“冲出去打，把他们抓起来”。该公司的数十名员工手持铁水管、木棍等工具一涌而出，追打见状四散逃跑的蒋、欧等人。欧被打伤后逃脱，蒋逃至虫草公司大门外约50米时，被拽住殴打至不能动弹，后经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，蒋系被他人用钝器打击左腰部致脾脏破裂出血性休克死亡；欧系轻伤。案发后，虫草公司向被害人蒋的家属赔偿10万元，被告人李小平个人赔偿5万元。
从这种意义上来说，阮齐林先生从最高法院对本案不予核准的理由“……在法定刑以下减轻处罚量刑不当，应予纠正”中得出结论说对其不予核准似乎是因为根据案情对李小平在法定刑之内判处刑罚并非显失公平的判断，是有道理的。（阮齐林：《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第75页。）
参见《刑事审判参考》2002年第3辑（总第26辑），法律出版社2002年版，第45—50页。本案案情为：2000年春节后的一天，被告人程乃伟到博爱县某村其舅父程会生家玩时偷走了一个传呼机，受到程会生的指责。程会生后将此事告诉了村里其他人，程乃伟觉得无脸见人，遂产生了报复其舅父的动机。同年3月6日11时45分，程乃伟租用“面的”车到程会生之子程明聪（10岁）就读的学校将放学的骗上车拉走。路上，程乃伟给其舅打电话说：“聪聪在我这里，你把我逼急了。限你两个小时内，将6000元钱送到温博公路，由北向南走，我能看见你。不要报警，如报警，就往坏处想！”程乃伟给程明聪买了一些小食品之后，开车到一村附近等候，程会生则随即报了警。程乃伟的父亲程有财获悉后与公安人员一起赶到现场。其时，程乃伟和程明聪正在车上打扑克。程有财走到“面的”车边，搂住了程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员，就把一块碎碗片放在程明聪的脖子上说：“你们不要过来，过来我就杀了他！”在其父夺碗片时，程乃伟划伤了程明聪的脖子（表皮伤0.05×3.5cm），公安人员随即将程乃伟抓获。
参见《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集），法律出版社2008年版，第42—46页。
参见前文注释。
笔者根据掌握的资料，能够确定下列各案的核准时间的，在案件名后的括号内进行了注明，没有进行注明的，则是不能确定的。另，前文已经提到并注释过的案件，不再作注。
参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第3辑，转引自“国家法规数据库”（
www.chinalaw.net）。最高法院的核准理由为：“被害人在案件起因上有一定过错，李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，故意伤害的手段、情节一般，主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微，且犯罪后真诚悔罪”。
参见《刑事审判参考》2005年第5集（总第46集），法律出版社2006年版，第15—18页。最高法院的核准理由为：“鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需，未造成严重社会危害，且归案后认罪态度较好，有悔改表现”。
参见《刑事审判参考》2006年第2辑（总第49辑），法律出版社2006年版，第26—31页。最高法院的核准理由为：“被害人患有严重心脏疾病，洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一”。
参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2004年刑事专辑，人民法院出版社2005年版，第517—521页。最高法院的核准理由为：“鉴于吴洪照收受的贿赂中有10万元的出资证明系干股，还不是实得利益，且有支付劳务的因素，并且吴洪照在侦查阶段具有坦白交代的情节”。
参见《刑事审判参考》2003年第2辑（总第31辑），转引自“北大法意网”（
http://www.lawyee.net）。最高法院的核准理由为：“许善新检举上海力劲公司走私犯罪，却否认其自身参与犯罪。许善新的行为不构成立功，但对本案的侦破起了重要作用，对其可以在法定刑以下处罚。”
参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导》2004年第4辑，人民法院出版社2005年版，第13—18页。最高法院的核准理由为：“鉴于被害方扣押三被告人身份证件、迫使其长期超时工作并故意拖欠工资是引发本案的重要原因，且三被告人作案未造成其他严重后果”。
参见《最高人民法院公报》2005年第5期，转引自“北大法意网”（
http://www.lawyee.net）。最高法院的核准理由为：“鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现”。
参见吕明合：《宁波兄弟判决在即 “许霆判例”考验司法》，《南方周末》2008年5月1日，第A3版；张寒：《对话“云南许霆”何鹏：为何偏偏我是无期》，新浪网（来源：新京报），
http://news.sina.com.cn/s/l/2008-04-14/050915349080.shtml。
参见张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，“序说”第4页。
最高人民检察院
刑法修改研究小组1997年1月27日《对〈
中华人民共和国刑法（修订草案）〉的修改意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国
刑法立法文献资料总览（下）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2644页。
79
刑法第
59条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
前者见第28条，后者见第51条。参见A·盖尔青仲编：《苏联和苏俄刑事立法史料汇编（1917—1952）》，郑华、王增润、赵涵舆译，法律出版社1956年版，第 242页、第495页。
前者见第34条，后者见第34条第 1款。参见A·盖尔青仲编：《苏联和苏俄刑事立法史料汇编（1917—1952）》，郑华、王增润、赵涵舆译，法律出版社1956年版，第381页、第 460—461页。
参见B·M·契希克瓦节主编：《苏维埃
刑法总则》，法律出版社1955年版，第458页。
在立法论上，“经最高人民法院核准”的程序要求则过于苛刻。一方面，最高法院因此不堪重负；另一方面，各地方法院因此一般不愿适用酌减，导致“当减不减”或者直接依据第 37条中“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定免除处罚。
我国97
刑法中没有其他国家和地区
刑法中广泛存在的、类似于台湾地区
刑法第
57条的规定，这属于立法缺陷。这种所谓“酌定情节非法定化”的弊端早已为学界所认识，相关讨论可参见陈炜：《量刑情节研究》，2005年武汉大学博士学位论文，第110—113页。
本文完稿后，《中华人民共和国刑法修正案（七）》获得通过（2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过），“修正案”将绑架罪的起点刑降为5年有期徒刑，此修正大大改善了绑架罪起点刑过高的状况。但应当指出，5年的起点刑对于绑架罪来说仍有过高之嫌（高于故意杀人罪的3年），酌减在此后绑架案件的司法实践中仍有适用空间。例如，在“俞志刚绑架案”中，被告人俞志刚获刑4年徒刑(并处罚金3万元)，即使适用“修正案七”审理此案，仍需适用酌减。
