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论酌量减轻的实体条件

  

  实际上,除了“程乃伟绑架案”和“俞志刚绑架案” 以及广为人知的“许霆案”以外,最高法院还至少还核准过以下九个不涉及政治、外交、民族及宗教等因素的案件适用97刑法63条第2款:[33](1)李建贵故意伤害案(2000年8月15日)[34]; (2)徐钦朋非法买卖爆炸物案[35];(3)洪志宁故意伤害案[36];(4)吴洪照受贿案(2002年12月10)[37];(5)许善新等走私普通货物案(2003年1月20日)[38];(6)王杰等抢劫案[39];(7)查从余、黄保根非法买卖爆炸物案(2004年11月5日)[40];(8)王海生故意伤害案(2005年1月10日);(9)杨逸章故意伤害案(2006年11月14日)。


  

  显而易见,审判机关的立场也并非一致,至少是曾经如此。而笔者对于最高法院在前述“冯洲受贿案”中所表达的对于该案公布之后的立场的猜测,也仅仅是猜测而已。而且,笔者不希望这种猜测就是事实。因为,一旦最高法院也将第63条第2款中的“特殊情况”解释为“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定”,由于其掌握着对酌减适用的核准权,将把酌减适用的通道堵死,无异于“自废武功”(抑或“挥刀自宫”),我国大陆的酌减制度也就“名存实亡”(甚至“寿终正寝”)了。当然,即使前述假设曾经是成立的,随着最高法院对“许霆案”作出适用酌减的核准裁定以及本案产生的广泛影响,其也到了被否定的时候了。而且由于宁波、云南等版本“许霆案”的不断浮出水面[41],酌减在此类案件中的作用也应会得到重视。“相同的案件应该得到相同的处理”,酌减的司法适用尺度很可能只会放宽而不会收紧。


  

  (三)笔者的主张


  

  正如张明楷先生强调的:“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”,刑法学的任务并不是“设定”漏洞,相反应当合理地填补漏洞。[42]仅仅为满足国防、外交、民族及宗教等极个别案件需要的酌减,会蜕变为一个纯粹的功利工具,不仅很难在缓和情与法的紧张关系、实现罪责刑相适应方面有所作为,而且不无违背法律面前人人平等原则之嫌。退一步说,将此种解释视为“立法原意”也是极为牵强的。申言之:


  

  第一,如果“特殊情况”的内涵如此狭窄,直接在立法中予以明确不就得了吗?实际上,在刑法的修订过程中,最高检察院也曾提出:“如果说考虑到个别特殊情况,从国家整体利益出发,确需要法定刑以下量刑,而赋予最高法院核准权,也应对案件性质和实质要件明确加以规定,防止被滥用”[43],但这种方案不仅最后没有被采纳,而且始终就没有进入修订草案之中。第二,79刑法59条第2款中使用的“具体情况”[44],与97刑法63条第2款中“特殊情况”,两者在文义上并非泾渭分明,人们完全可以将二者作相同理解,甚至有无“具体”、“特殊”的限定都无关紧要。例如,1922年与1926年《苏俄刑法典》中都在酌减的规定中使用了“案件的特殊情况”的表述[45],而1924年10月31日通过的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》与1929年10月13日通过的《关于修改和补充<苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则>》使用的则是“案件的情况”的表述[46]。而且根据苏俄学者的介绍,后一种表述当时被大多数加盟共和国的刑法典所采用,前一种表述则为苏俄、阿塞拜疆共和国以及塔什克共和国的刑法典所采用。但是,各加盟共和国的审判实践中,一般对两种表述作相同的理解。[47]不管是学界还是司法实践中,均没有将79刑法中的“案件的具体情况”限定为国防、外交、民族及宗教等情况,对97刑法中“案件的具体情况”的解释同样不能进行此种限定。第三,刑法修订过程中,对于79刑法59条第2款的担心主要是其被滥用的危险,而97刑法已经对其设定了苛刻的适用程序“经最高人民法院核准”;从相关的立法文献中,限制酌减适用范围的立法意见也很难得到体现。



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