综上，将适用酌量减轻的决定权交由最高法院行使，而导致的弊端之多、之严重，可谓昭然若揭。当然，我们不能忘记刑法之所以作如此规定，也有其美好的初衷，概言之，即为杜绝自由裁量权的滥用，并统一司法；而且，至少在酌量减轻的适用上，应该说更为严肃了。但是，我们更不能回避如此规定产生的种种弊端，以及导致的几乎堵塞了实现个别公正、协调情法冲突重要通道的恶果。只要肯定酌量减轻制度的重要价值，就理所当然应该对这种修改进行严肃的批评。
当然，批评之后还需要建构。笔者认为，再次修订刑法时，应该考虑恢复79刑法中将适用酌量减轻处罚的决定权赋予本级法院审判委员会的规定；保守考虑，也至少应将决定权交与高级法院审判委员会行使。97刑法施行至今，已10年有余，我国法官队伍的整体素质应该来说也有了明显的提高，我们应该给予他们充分的信任，相信他们会利用法律赋予的自由裁量权输出正义，而不应一听到自由裁量权，就将其与“关系案”、“人情案”等划上等号；否则，我们将很难期望我国大陆“一放就乱、一统就死”的“独特”局面得到显著改善[229]。当然，法官的自由裁量权与任何其他权力一样，也不应是绝对的。“绝对的权力导致绝对的腐败”，防止权力绝对化的有效途径之一是权力制衡，酌量减轻处罚权可能出现的滥用问题，主要应该通过抗诉等诉讼手段加以防止[230]；防止权力腐败的理想办法之一则是让权力在阳光下行使，而在审判透明化、公开化方面我们仍有许多工作可以做。例如，在公开审判、判决书的说理等方面，如果贯彻、推行得力，在防止司法腐败方面将大有可为。如果说79刑法第59条第2款的规定确实导致了自由裁量权的滥用，那么，至少这种滥用与其时很多判决书中根本不说理，或者说理不充分的关系极大。例如，根据某县法院的同志对某县法院在1987年至1994年的8年间在判决书中写明适用79刑法第59条第2款的20个刑事判决，进行审查，发现在判决书中没有说明适用理由的就有4件，占20%。[231]
5。3 “减轻”方法的立法检讨
如前已述，我国刑法对于减轻处罚的方法并没有进行规定，理论上虽然存在诸多有益的探讨，给司法实践提供了借鉴，但对于其对司法实践的实际影响力却不可高估。这些理论上的合理建议能否得到采纳，完全依赖于法官的个人素质等等法律之外的因素。（最高法院有同志所言的）我国司法实践中存在的“敢于违, , 法从重，不敢依法减轻”的倾向[232]，显然不可取，但其因直接违背刑法规定，也容易被察觉。但是，刑法对减轻方法缺乏规定而导致的重罪轻罚，不合理性同样昭然若揭，但却可能因有合法的外衣而被忽视，甚至得以在司法实践中大行其道。这个问题源于立法的粗疏，要从根本上解决问题也只能通过完善立法。这方面其实已有丰富的域外立法可供借鉴。例如，《日本刑法典》不仅在第二章“刑罚”中作了如下规定[233]:
第14条（有期徒刑和监禁的加减限度）
死刑、无期惩役或者无期监禁减至有期惩役或者有期监禁时，有期惩役、有期监禁的最高刑期为30年；
有期惩役或者有期监禁加重时，可以加至30年；减轻时，可以减至不满1月。
第15条（罚金）
罚金为1万元以上，但减轻时，可以减至不满1万元。“而且，单设了第十三章共5个条文规定”加重减轻的方法“。具体规定如下[234]:
第68条（法律上的减轻方法）
具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时，按照下列规定处理：
1。死刑减轻时，减为无期惩役、无期监禁或者10年以上的惩役或者监禁；
2。无期惩役或者无期监禁减轻时，减为7年以上的有期惩役或者监禁；
3。有期惩役或者监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减去1/2；
4。罚金减轻时，将其最高数额和最低数额减去1/2；
5。拘留减轻时，将其最高刑期减去1/2；
6。科料减轻时，将其最高数额减去1/2。
第69条（法律上的减轻与刑罚的选择）
在法律规定应当减轻刑罚的情况下，各本条规定有两个以上的刑名时，先确定应当适用的刑罚，再减轻该刑罚。
第70条（舍弃零数）
惩役、监禁或者拘留，因减轻导致出现不满1日的零数时，舍弃该零数。
第71条（酌量减轻的方法）
酌量减轻时，也按照第68条和前条的规定处理。
第72条（加重减轻的顺序）
同时加重和减轻刑罚时，按照下列顺序：
1。再犯加重；
2。法律上的减轻；
3。合并罪的加重；
4。酌量减轻。
《日本刑法改正草案》则于第五章”刑罚“第37条”惩役或禁锢的加重·减轻的限度“规定：有期惩役或者禁锢加重时，可以加至20年；减轻时，可以减为不满3个月”；第38条“罚金”的规定与刑法典第15条相同。同时，于第六章“刑罚的适用”第50-54条，分别规定了“法律上减轻的程度”、“两种以上的刑罚与法律上的减轻”、“酌量减轻”、“舍弃减轻所致的零数”和“加减的顺序”。[235]与刑法典的区别主要在于将对“酌量减轻”的规定纳入“刑罚的适用”章，其他相关规定则大同小异。将我国台湾地区刑法典的相关规定与日本刑法典的相关规定相对照，就可以发现前者深受后者影响。此外，德国、意大利、俄罗斯、韩国、我国澳门等大陆法系国家或地区的刑法典也大都存在较详尽的减轻方法的规定。所有这些都与我国刑法规定之粗疏形成鲜明的对比，同时对我国刑法的完善具有极强的启发和参考价值。
当然，与域外的“减轻”不同，我国现行刑法中存在“减轻”与“从轻”的区别。因此，对于我国刑法中“减轻方法”的立法完善，首先面临模式的选择问题。具体而言，或者继续将“减轻”与“从轻”进行区分，或者转而采取域外的“减轻”概念。当然，如果采取后一种模式，将涉及从总则到分则对域外规定的一系列借鉴甚至移植，显然会引起对现行刑法的大改。这种方案在短期内是否行得通则不容乐观，甚至大可质疑。但是，我们也应该看到，域外刑法中关于“减轻”的一系列规定已经比较精密，采取其模式后，将相关规定系统地移植过来，可以节约不少立法资源，因而，不失为一种理想的选择。相反，如果继续坚持目前的模式，在实现的立法的精密上，也大有可为。至少，对于减轻的幅度和可以减轻到的程度进行原则性的规定，就不仅大有必要，而且也非难事，而且，在79刑法的制定过程中，实际上就出现了针对此问题的建议和法条设计，只是当时出于“宁疏勿密”的立法指导思想，而没有采纳相关建议。根据高铭暄先生的介绍：为了防止判刑畸轻现象的发生，第22稿曾根据法定最低刑的不同情况，划分了个减轻的幅度。例如，最低刑为10年有期徒刑的，可以减轻至7年有期徒刑；最低刑为7年有期徒刑的，可以减轻至5年有期徒刑；如此等等。但在讨论中，大家认为这样的规定太琐细，限制也太死，故在第33稿中就删去了这些“杠杠”，仅规定“应当在法定刑以下判处刑罚。”[236]虽然97刑法修订过程中，部分遵循了“明确具体”的要求，但远远不够，尤其是对于量刑的规定，仍然以“保持法律的连续性和稳定性”为由，“尽量不作修改”[237]。对于立法的缺陷，应通过修订立法进行弥补，具体到减轻的方法的问题上，同样不能例外。
结 语
行文至此，到了自我检讨的时候了。本文题为“酌量减轻处罚研究”，理想的目标当然是面面俱到且深入、透彻，笔者也曾朝这个目标作出了努力，但现在交到读者手中的“答卷”并没有实现预期的目标。第一，相关立法（尤其是域外）和司法适用状况内容薄弱。尤其是司法适用部分，笔者虽查找到了我国台湾地区的部分案例，但也没有在文中予以体现；笔者虽然已经花费了大量精力，但读者应不难看出，本文在资料的收集、筛选方面远未实现全面、细致。第二个问题就是资料的运用问题。自觉没有实现对既有的资料的充分消化、吸收，对资料的安排、处理仍较为生硬。第三，对于酌量减轻制度正当性根据的探究仍觉不够深入。本文试图从刑法机制的视角上对酌量减轻的功能进行揭示，自我感觉是一个可行的切入点，但同样感觉到这是一个较大的课题，而本文中的寥寥论述尚显单薄。以上问题的出现虽似可以“功夫”不高作为托辞，但应当坦诚的是，与“工夫”不够的关联更为紧密。好在，“答卷”上交之后还有继续学习、完善的机会。
最后应提及的是，本文中不乏与学界主流“唱反调”的观点，出于“初生牛犊不怕虎”抑或“无知无畏”，文中的批评话语也不在少数，而且批评的对象多为我所敬重的先生们。之所以无所顾忌，是因为笔者坚信“学术批评是对被批评者的最大褒奖”（邓正来先生语），更是坚信先生们有接受批评的雅量--即使是来自一个懵懂后学的，不乏歪批、谬判的所谓“批评”。不当之处，尚祈方家指正！
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。
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