第二种观点则认为减轻刑罚不以一格为限，而应当根据案件的具体情况以及相对应的法定最低刑决定。例如，有学者指出：“就某些具体案件而言，将减轻适用的刑期或刑种予以范围上的限制，是有实际意义的，但将其放大为一种普遍适用的原则，则有所不妥。因为，严格适用刑期和刑种，旨在确保刑罚与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应，而要做到这一点，必须从案件的实际情况出发……如果把减轻适用的刑期和刑种硬性限制于某一‘格’内，则难免顾此失彼”，因此，对于减轻幅度“……应以具体案件中的减轻情节所需要的减轻的程度而定，不能一概而论。”该论者进而提出：对于法定最低刑为7年或10年有期徒刑，而法定最高刑为无期徒刑或者死刑的，可将减轻限于一格之内；法定最低刑低于7年有期徒刑的，则不予限定。另外，“应当减轻”可比“可以减轻”的减轻幅度更大；包含“从轻、减轻或者免除”或者“减轻或者免除”的，可比包含“从轻或者减轻”的减轻幅度更大。[207]还有学者则指出：减轻应该以一格为原则，即“当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑”，但也存在例外，即“如果上一格与下一格之间相差期限不长（如法定刑最低刑为3年有期徒刑），在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制”。[208]
笔者在总体上赞同第二种观点，需要补充的是，以上论述都是针对减轻处罚的整体而言的，如果针对酌量减轻而言，减轻的幅度与法定减轻相比，似乎更应从严掌握，以体现酌量减轻适用的特殊性。但也应当指出，我国现行刑法在总体上属于重刑结构，这就要求对于减轻的所谓“必要限制”的掌握也不可过于死板。在特定案件中，为了实现实质正义，最大限度地实现罪责刑相适应，达致“法律效果与社会效果的统一”，必要时也应该“大大地减”。
应当承认，何谓“必要时”的判断标准并非是明确的，甚至人们之间的分歧会很大。例如，在新近的“许霆恶意取款案”中，重审从“盗窃金融机构”对应的法定最低刑“无期徒刑”减轻至5年有期徒刑，幅度不可谓不大！有人可能将其视为实质正义的要求，但实际上，如此减轻，在妥当性上不无疑虑[209]。当然，许霆案中涉及到的所谓“民意”与司法的关系等问题，相当复杂，并非本文所能辨明，因此暂不展开。
4。3。3 可以减到何种程度
减轻处罚能够减轻刑期是公认的，需要探讨的问题主要如下：第一，减轻能否判处法定最低刑；第二，减轻能否不判处刑罚；第三，减轻能否变更刑种；第四，减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种，甚至由主刑减轻至附加刑。
对于前两个问题，学界的意见都比较一致，笔者也无异议。详言之：第一，减轻处罚不能判处法定最低刑。例如，在量刑幅度被确定为10年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑时，如果减轻处罚，则不能判处10年有期徒刑。虽然根据刑法第99条的规定，刑法所称以上、以下、以内均包括本数，10年有期徒刑在此也可谓法定最低刑“以下”，因而判处10年有期徒刑，似乎也不违背刑法的规定；但此时，由于10年有期徒刑也属于法定最低刑“以上”，因而从轻处罚也可判处10年有期徒刑。如此一来，减轻处罚与从轻处罚的界限将被混淆，法律适用的逻辑性不复存在。而这种做法之所以看似并不违法，是立法的漏洞使然。我们在适用刑法时，对此应该作出补正解释。[210]第二，减轻处罚不能减到免除处罚[211]，否则就混淆了减轻处罚与免除处罚的界限。但是，我们不能排除实践中出现无处可减的情形，如果出现这种情形，笔者认为可直接依刑法第37条的规定免除刑罚，而不能以减轻的名义免除刑罚[212]。
对于减轻处罚能够变更刑种，大多数学者认为可以，只有少数学者持完全相反的意见[213]，还有的学者提出，是否变更刑种，应该“联系法定最低刑的具体情况来决定”，详言之，“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起点（最低刑） 较高，就不宜减为其他刑种。例如，法定刑为2年或者3年以上有期徒刑时，原则上应按照有期徒刑的格予以减轻处罚，不宜减为拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减到其他刑种。例如，战时自伤身体的，法定刑为3年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。再如，刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，就只能选择管制。如果法定最低刑为管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。”[214]笔者赞同通说的意见，也基本赞同论者对减轻刑种所作的前述限制。
所谓减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种，即如法定最低刑为3年有期徒刑的，可否减轻至不满3年的有期徒刑、拘役或者管制，甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑罚分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中对此作了肯定的回答。对于附加刑问题，该答复中表示：“……是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。”有学者则认为，减轻为刑法分则条文没有规定的刑期没有问题，但仅在重罪的时候允许减轻为刑法分则没有明文规定的刑种。例如，在法定刑为绝对死刑的情形下，可以减轻至无期徒刑；法定最低刑为无期徒刑时，也可减轻至10年以上有期徒刑[215]。对于减轻能否由主刑减至附加刑的问题，有学者特别指出：“法定刑以下”的刑罚，是仅就主刑而言的，不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制，就不存在“减轻处罚”的余地了，如果判处管制仍然过重，就只能考虑免除处罚[216]；有学者则认为：在法定最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。但由于刑法第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金[217]。笔者基本上赞同前述司法解释的意见，同时认为，论者对减轻为刑法分则没有明文规定的刑种所作的前述限制也是有意义的，但这种限制也似乎只能作为原则掌握，而不能绝对化；对于能否由主刑减至附加刑问题，笔者持肯定的回答，因为根据立法，主刑与附加刑的界限并非不可逾越，判处附加刑并不违背立法的规定，而且又能更好地实现罪责刑相适应，似乎没有理由予以禁止。
综上，笔者认为，与减轻的幅度问题一样，为了体现酌量减轻适用的特殊性和严肃性，在上述问题上也有必要对酌量减轻适用比法定减轻更为严格的标准。 [218]
第5章 酌量减轻的立法检讨
“恶法非法”的论断，理应被立法论的意义上的刑法学奉为圭臬。“在法学家眼中没有法律只有法理，在执法者手中没有法理只有法律。法学家的使命就在于将法律的理性变成理性的法律交到执法者手中。”[219]笔者虽不敢自诩为法学家，但也不敢妄自菲薄，更不敢以“天性愚拙”云云为遁词规避责任。在本章中笔者将对我国97刑法对于酌量减轻的立法规定进行检讨，并针对立法缺陷提出完善建议。
5。1 实体条件的立法检讨
刑法修订时，在实体上将79刑法“案件的具体情况”的规定修改为97刑法的“案件的特殊情况”，并删去了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”的表述；在程序上，将“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”。不少学者对上述修改进行了肯定，将其视为贯彻罪刑法定原则、体现刑事司法严肃性的努力[220]，但笔者对此不以为然。
在实体条件上，首先，（如前已述）笔者认为不宜将97刑法第63条第2款的适用限定于涉及政治、外交等极个别案件，而排除对一般刑事案件的适用。那么，实际上，97刑法对于79刑法在酌量减轻适用的实体条件虽然文字上有所修改，但在笔者看来，其并不应该导致案件适用范围的变化（实际上最高法院的审判实践也很难说反映了此种变化），因此，对这种修改不宜过分重视，更不宜评价过高。既然笔者认为对“案件具体情况”与“案件特殊情况”的理解并不应有所区别，相应地，也认为即使再次修订刑法，“案件特殊情况”也无需要修改的紧迫性。另外，虽然97刑法删除了79刑法中规定的“判处法定最低刑仍然过重的”表述，但为了保证酌量减轻适用的严肃性，不应该视适用酌量减轻时不再需要此条件；而且如果把这种修改与台湾地区刑法对于酌量减轻的最新修改（即在条文中新增加了“认科以最低度刑仍嫌过重者”的规定）和《日本修正刑法草案》的相关规定（与刑法典相比也增加了与台湾刑法实际相同的规定）相对照，就可能不免对其妥当性产生怀疑，甚至对其作否定的评价。出于立法的严谨性考虑，“判处法定最低刑仍然过重的”的表述似乎以恢复为宜。
其次，79刑法和97刑法中都存在的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”规定存在歧义，这个问题应当通过修订刑法或者由立法解释予以消除。至于是否借鉴域外立法，而明确规定在进行法定减轻之后仍得酌量减轻，则应与刑法再次修订后对减轻方法的规定相协调进行考量。如果再次修订刑法后，明确作出一个减轻事由只能减轻一格或者其他严格限制法定减轻的规定，则可以考虑允许于法定减轻之后仍得酌量减轻；否则，这种规定似无必要，而且应该明确酌量减轻仅在不能进行法定减轻时适用。
5。2 程序条件的立法检讨
在程序上，除了前文已述的刑诉法对核准程序缺乏规定以及司法解释对于最高法院对报请核准的酌量减轻处罚案件认为原判量刑仍然过重的是否可以直接改判的规定存在歧义的问题外，其实最主要问题在于97刑法为酌量减轻设定的“经最高人民法院核准”的要求过于苛刻。这种不合理的程序规定至少可能会导致如下问题：
第一，审判过程旷日持久。下级法院审理的案件，欲对被告人适用酌量减轻处罚的，须层层上报，直至最高法院，而且由于相关法律法规没有对核准程序的时限作出规定，因此司法实践中很可能出现久拖不核的现象。案件的审理过程旷日持久，不仅会造成司法资源的浪费，而且还可能造成判决所确定的刑期早已届满而核准程序尚未结束的尴尬局面。[221]
第二，法院不作为，或者规避法律。存在复杂程序的地方，普遍存在“懒惰”的倾向：人们寻求变通的解决问题方式。司法实践中，制度的繁复会造成“司法懒惰”习气，或弃制度不用，或规避制度办案。[222]既然酌量减轻的核准程序如此繁琐，下级法院对于所报案件能否得到直至最高法院的各上级法院的复核、核准，并无把握，如此，有的下级法院出于多一事不如少一事的考虑，就会极不情愿适用酌量减轻。应当适用而不予适用，实际上就是违法不作为。法院不予适用酌量减轻，一方面，可能导致被告人本应被判处法定刑以下的刑罚，结果因为法院的“懒惰”而被判决法定刑以上的刑罚，这样的结局对被告人是极不公正的。另一方面，法院虽然不予适用酌量减轻，但是却以其他理由判处与适用酌量减轻时相同、甚至更轻的刑罚。例如，如果以故意犯罪的罪名判处而不予酌量减轻，法院就可能为了判处较轻的刑罚又不用上报核准，就直接以过失犯罪的罪名进行判处；或者虽不适用酌量减轻，仍然在法定刑以上量刑，但宣告缓刑；或者直接以刑法第37条的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”为依据，免除处罚。例如，在前已述及的最高法院于2000年8月15日裁定核准的“李建贵故意伤害其兄致死案”中，昌吉中级法院在复核本案时，有一种意见就主张以过失致人死亡罪对被告人李建贵判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。如果这种主张被采纳，本案也就不会报到最高法院核准。[223]当然，相关文献并没有记录这种意见的主张者是出于判处较轻刑罚而又不需上报的考虑，但实际上恐怕不无可能。又如，在前文已述及的“谢立强假想防卫过失致人重伤案”中[224]，一审法院虽然没有采纳辩护人适用酌量减轻对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，而将被告人主观恶性较小作为酌情从轻的量刑情节予以考虑，并于2001年4月29日判处被告人有期徒刑1年；检察院提起抗诉，认为应以故意伤害罪定罪，并当处3年以上10年以下有期徒刑；无锡市中级法院则于2001年7月9日改判被告人有期徒刑1年，缓刑1年，同样虽然没有适用酌量减轻，但其宣告缓刑的结果其实也考虑了本案的特殊性。至于应当适用酌量减轻，而法院直接判决免除处罚的，虽然笔者没有现成的案例可举，但通过两者在实践中适用的案件数量差别之悬殊来看，这种情形应该不会少见。
第三，最高法院不堪重负。适用酌量减轻的案件，都需要最高法院核准，而且实际上其受理的案件并不限于涉及政治、外交等特殊情况的，那么这项工作对于最高法院来说就是不可承受之重。最高法院的张军同志在一个针对公诉人的讲座中透露，最高法院原来的两个刑庭一起一年最多能办理六七百案件，而一个法院一年判一件适用酌量减轻处罚的案件并不算多。[225]截至2004年底，全国已有各级各类法院3548个，[226]即使两个法院判一件，一年就有1774件。即使现在最高法院已经增设了三个刑庭，但这三个刑庭的增设主要是应对死刑复核权收归最高法院的，即使现在也根本不能有效解决酌量减轻案件的核准问题。正如张军所坦陈的，如果将酌量减轻的适用限定于政治、外交等特殊情况，那么案件就不会多，最高法院完全可以胜任核准工作。而对于下级法院上报一般刑事案件，限于个别还可以，但是如果每个中级法院每年有一件，全国就有三四百案件，这就已经核准不过来了。虽然张军在与陈兴良等先生的对谈中特别强调了“不是说核准不过来我们就不去做”，[227]但实际上不管最高法院“想不想”，其“不能”的现实是残酷的。而且，张军在大约相同的时间，在前述讲座中，承认重刑应当由上级法院定，刑罚越轻，越应该由下级法院决定，而酌量减轻此处罚是由基层法院到最高法院，这是不合理的。最高法院实际上核准不过来，减轻处罚的目的就是要判被告人几年刑，而排队等待核准就排了两年，“因此，适用刑法第63条第2款的只能是涉及到国家利益的案件。比如，涉及国防利益、民族利益、统战政策利益等等。”[228]在对酌量减轻的核准带给最高法院的压力有所了解之后，根据前文已述及的最高法院在适用酌量减轻的案件中的不同态度，尤其是其于2007年公布其引用全国人大法工委的答复意见并裁定不予核准“冯洲受贿案”的行为，似乎能更清晰地判断出其收紧核准标准的倾向，甚至有已经“挥刀自宫”的倾向；并结合最高法院在刑法修订过程中强烈主张保留79刑法第59条第2款规定的立场，就会对最高法院的苦衷有所体味：非不欲也，实不能也。
