再另，在“刘玉华离婚后盗窃其前夫的巨额存款案”中，北京市高级法院曾于2000年2月1日，以二审判决认定刘玉华的犯罪具有第63条第2款规定的特殊情况，“部分事实不清”，为由撤销二审判决，[175]北京市高级法院的案件评析人指出，判决的主要依据为《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称为《规定》），指出：第62条第2款中的“特殊情况”也应按其去理解，因而“主要是指案件具有特殊性，如涉及国家政治、外交、国防等方面特殊需要的情况。其中的”等方面特殊需要的情况“亦应是同一层次的如宗教、民族、统战、经济建设方面特殊需要的情况”。而本案中刘玉华的犯罪行为不存在这种“特殊情况”，以此不能适用第63条第2款的规定。对此，最高法院“中国应用法学研究所”的同志评论道：对“特殊情况”从严掌握符合立法精神，但也不宜对其作过于狭隘的解释。从最高法院已核准的案件来看，“特殊情况”并非只限于前述几种情况。北京市高级人民法院在对本案进行复核时，参考《规定》并决定不同意将本案报送最高人民法院核准。但是《规定》中对“特殊情况”的解释，毕竟是针对假释问题所作的解释，而不是针对裁量减轻处罚所作的解释。这种意见实际上否定了北京市高级法院对“特殊情况”的解释。
其实，在97刑法施行之后，最高法院至少于2000年8月15日核准“李建贵故意伤害其兄致死案”[176]，（核准时间不详）“徐钦朋非法买卖爆炸物案”[177]，（核准时间不详）“洪志宁故意伤害案”[178]，于2002年12月10日核准“吴洪照受贿案”[179]，于2003年1月20日核准“许善新等走私普通货物案”[180]，于2003 年10 月23 日核准“王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案”[181]，于2004年11月5日核准“查从余、黄保根非法买卖爆炸物案”[182]，于2005年1月10日核准“王海生故意伤害案”[183]，于2006年11月14日核准“杨逸章故意伤害致人死亡案”[184]等适用97刑法第63条第2款，而这些案件均不涉及政治、外交、民族、宗教等因素。
综上，显而易见，审判机关（尤其是最高法院）的立场也并非一致，至少是曾经如此[185]。而笔者对于最高法院在前述“冯洲受贿案”中所表达的对于该案公布之后的立场的猜测，也仅仅是猜测。而且，笔者不希望这种猜测成为事实。因为，一旦最高法院也将第63条第2款中的“特殊情况”解释为“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定”，那就无异于“自废武功”抑或“挥刀自宫”，而且由于其掌握着对酌量减轻适用的核准权，实际上，也将这条通道整个堵死，可以说，如此我国的酌量减轻制度就将真正“名存实亡”抑或“寿终正寝”了。即使这种假设曾经是成立的，由于“许霆案”的出现及其产生的广泛影响，其也到了被否定的时候了。其他类型的案件不说，仅就因恶意取款获重刑的案件而言，就已有“宁波版”、“云南版”许霆案浮出水面。“相同的案件应该得到相同的处理”，酌量减轻的司法适用尺度很可能只会放宽而不会收紧。
4。1。2。2 笔者的主张
仅仅为满足国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件需要的酌量减轻规定，会异化为一个纯粹的功利工具，不仅不能在缓和情轻法重、实现罪责刑相适应方面有所作为，而且会在根本上动摇法律面前人人平等这一宪法准则。更为重要的是，将这种解释视为“立法原意”是极为牵强的。因为，一方面，如果“特殊情况”的内涵如此狭窄，直接在立法中予以明确不就可以了吗？实际上，在刑法的修订过程中，最高检察院就曾经提出过：“如果说考虑到个别特殊情况，从国家整体利益出发，确需要法定刑以下量刑，而赋予最高法院核准权，也应对案件性质和实质要件明确加以规定，防止被滥用”[186]，但这种方案不仅最后没有被采纳，而且始终就没有进入修订草案之中。另一方面，刑法修订过程中，对于79刑法第59条第2款的意见主要是其有被滥用的危险，97刑法采取的对策是设定了苛刻的适用程序；而且在刑法修订过程中，几乎没有出现限制案件适用范围的立法意见。至于有论者既赞同“立法原意”所谓的“案件特殊情况”是指政治、外交等情况，又主张在司法实践中对于包括“许霆案”在内的一般案件适用酌量减轻[187]，笔者觉得有些困惑。因为，如此以来，论者对于所谓“立法原意（初衷）”予以探究的意义就将大打折扣，甚至可能不提更好。
总之，“案件特殊情况”不应被解读为是对“案件具体情况”内涵的缩小[188]，更不应被理解为仅指涉及国防、外交、民族、宗教等案件上“处理”的特殊情况。具体而言，应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形，例如，具有多个法定从轻情节或者多个酌定从轻情节等。借用台湾地区刑法第57条对于“刑罚之酌量”的要求，对于“案件特殊情况”的认定也应该：以行为人的责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项：（1）犯罪之动机、目的；（2）犯罪时所受之刺激；（3）犯罪之手段；（4）犯罪行为人之生活状况；（5）犯罪行为人之品行；（6）犯罪行为人之智识程度；（7）犯罪行为人与被害人之关系；（8）犯罪行为人违反义务之程度；（9）犯罪所生之危险或损害；（10）犯罪后之态度。[189]
4。2 程序条件
97刑法将79刑法中的“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”，这可谓对酌量减轻处罚最为重要的修改。依常理来说，要使酌量减轻处能够付诸实践，刑诉法应当对核准程序作出规定。但是，由于时间的错位，97刑法于1997年3月14日第八届全国人大五次会议通过，而现行刑诉法则于1996年3月17日第八届全国人大四次会议通过，刑诉法并没有对酌量减轻的核准程序作出规定。这可谓一种遗憾，这种遗憾最终由司法解释进行了弥补，即1998年6月29日最高法院审判委员会讨论通过，自1998年9月8日起施行的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第268-270条对酌量减轻规定了具体的核准程序。具体内容如下：
第268条 刑法第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：
1。 被告人不提出上诉、检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级法院复核。上一级法院同意原判的，应当逐级报请最高法院核准；上一级法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层法院作出的，高级法院可以指定中级法院按照第一审程序重新审理。
2。 被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第1项规定的程序逐级报请最高法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第1项规定的程序逐级报请最高法院核准。
第269条 报请最高法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各15份，以及全案诉讼卷宗和证据。
第270条 最高法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。
需要注意，有人可能会认为，根据上述第270条的规定，最高法院核准适用酌量减轻的案件，只能有两种处理结果：要么核准原判决、裁定，要么发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。因而，对于最高法院对报请核准的酌量减轻处罚案件认为原判量刑仍然过重的，是否可以直接改判的问题，会持否定的回答。而前述最高法院在“程乃伟为报复其舅父而绑架其表弟案”中，以“一审量刑过重，二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚，判处5年有期徒刑仍显过重”为由改判，则实际上对前述问题作了肯定的回答。对此，河南省高级法院的同志在载于《刑事审判参考》的“裁判理由”中指出的，之所以会作出否定的回答，“主要是没有正确理解该条（第270条--引者注）所说的‘不予核准’的含义。这里所说的‘不予核准’，是指院判决、裁定不应当在法定刑以下判处刑罚，因此不予核准，并不包括同意在法定刑以下判处刑罚，只是认为原判量刑仍然过重而不予核准原判决、裁定的情形。最高人民法院作为最高审判机关，对下级人民法院判处的案件，依法有权进行改判，包括在复核程序中的改判。比如在复核死刑案件时，最高人民法院认为不应当判处死刑的可以直接改判为其他刑罚。因此，无论从刑诉法的相关规定来看，还是从司法解释本身的逻辑性来看，最高人民法院都有权直接改判。”[190]笔者也基本赞同该观点，但同时认为前述第270条的规定确实不无歧义。与此相对照，刑诉法与《解释》中对于死刑核准程序的规定则清晰得多，不会产生此类歧义。这种歧义应该通过新的司法解释或者在修订刑诉法时予以消除。
4。3 “减轻”的方法
所谓如何“减轻”，实际上可以分解为三个问题，即：“法定最低刑”的理解、减轻的幅度以及可以减到的程度三个问题。当然，这三个问题并非专属于酌量减轻，而是整个减轻处罚都存在的。但因为这是适用酌量减轻时必然面临的问题，本文对此也进行探讨。第一个问题属于减轻处罚的前提性问题[191]，需首先加以解决，后两个问题的解决将依赖对第一个问题的回答。下面，本文分述之。
4。3。1 如何理解“法定最低刑”
刑法理论认为，法定刑是指刑法分则（包括单行刑法）条文对具体犯罪所规定的刑罚种类和刑罚幅度[192]。在分则条文对某一犯罪只规定了一种法定刑时，“法定最低刑”就是本条的最低刑，一般不存在理解上的分歧[193]，但在同一条文中规定了两个或多个档次的量刑幅度时，如何确定“法定最低刑”就成为问题。对此，学界主要存在两种不同的观点。
第一种观点是“条文说”，又谓“罪名说”，认为某一犯罪在同一条文里规定了数个量刑幅度的情况下，应将数个量刑幅度视为一个整体（即一个独立的法定刑），那么，所谓法定最低刑，就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。例如，有学者曾提出：“人民法院确定了犯罪的性质”，只是“解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度（有的学者称为广义的法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度问题”，而“按哪个具体量刑幅度处罚”则取决于“量刑情节”，并说“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”。[194]按照这种观点，犯罪构成决定所谓的广义法定刑，量刑情节决定所谓的狭义法定刑。
第二种观点是“构成类型说”，或谓“幅度说”，这种观点认为，我国刑法根据犯罪情节的轻重，一般都规定了数个量刑幅度，而每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义，因而，所谓法定最低刑，是指与具体犯罪构成相对应的法定刑的下限；或者说，根据案情在数个量刑幅度中确定一个幅度后，该幅度的法定刑的下限。[195]例如根据刑法第232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。应该首先根据案情在两个量刑幅度（即死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，和3年以上10年以下有期徒刑）之间选定一个，如果选定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在对犯罪构成的理解上，这种观点实际上以如下认识为支撑，即“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和严重危害和危害较轻的犯罪构成。”普通的犯罪构成“是犯罪构成的基本形式”；严重危害和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”，“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解：刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应，即使同一犯罪，社会危害性大小不同，法定刑的轻重也不一样。”[196]第二种观点的论者也对第一种观点提出了批评，主要理由如下：根据第一种观点，对于故意伤害罪，盗窃罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等罪，由于刑法对其规定的刑罚囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，其法定刑就可以表述为“处刑法规定的主刑”，从而陷入了绝对不确定的法定刑的泥坑；此外，对于走私普通货物、物品罪，生产销售假药罪，贪污罪，受贿罪等的法定刑，也都成了“处1个月拘役至死刑”，而这显然同刑法的规定背道而驰。
需要指出的是，第一种观点出现后，在学界受到了广泛批评，相关论著在修订后也删除了相关论述[197]，因此可以说，这种观点至今已无市场[198]。第二种观点为学界通说，而且为司法解释所确认[199]，同时也是笔者所赞同的观点。但是这种观点并非已经没有疑问。其一，同样以故意杀人罪为例，如何判断是否属于“情节较轻的”?实践中，父亲“大义灭亲”杀死作恶多端的儿子[200]，妻子杀死常年对其进行虐待的丈夫，女儿杀死十数年对其进行强奸的父亲，等等，属于典型的“情节较轻的”，但实践中的情形并非总是如此典型，完全可能有模棱两可的时候，尤其是可能认定为“情节较轻的”情形与减轻事由存在部分重合，且减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仍有较多剩余的时候，[201]是否仍然可以先确定3-10年有期徒刑的量刑幅度，然后确定3年有期徒刑为法定最低刑，恐怕就不无疑问。
其二，持该观点的论者有的主张，在有量刑幅度的情况下应采取这种观点，但是只有一个量刑幅度的情况下，不同的刑种之间，从重刑种减到轻刑种也应理解为减轻。具体来说，不能抽象地认为应当判处10年以上有期徒刑，而应具体到应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、还是死刑中的一项。如判断的结果是应当判处死刑的，那么予以判处无期徒刑也是减轻。[202]这种观点似乎能够使量刑结果更为准确，但至少存在以下三个问题：第一，这种选择对法官的要求较高，在实践中不一定可行[203]；第二，这种做法似乎也不无混淆了从轻与减轻的界限之嫌；第三，如果在只有一个量刑幅度的情形下可以采取这种做法，为什么在具有两个或多个量刑幅度时就不能如此呢[204]?这实际上就出现了双重标准的问题，而且，这种做法实际上就瓦解（至少是“修正”）了在存在两个或多个量刑幅度的情况下采取构成类型说（即幅度说）的理论基础（即对于普通的犯罪构成和派生的犯罪构成的分类）。
4。3。2 减轻的幅度
我国刑法分则对法定最低刑的规定共有11种，即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑与法定最高刑一起，将我国的刑罚等级划分为11格。[205]所谓减轻的幅度问题，就主要是指减轻处罚是以一格为限还是可以跳跃式减轻。刑法对此没有作出明文规定，这也都为论者所认识到，因此，争论主要是在哪种选择更为合理的意义上展开的。
第一种观点认为，减轻应该以一格为限。主要根据是参考加重处罚的方法，即79刑法时期曾经有加重处罚的规定，而根据王汉斌同志向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的《关于三个有关法律的决议、决定（草案）的说明》中指出的，加重处罚“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。”反其意而用之，减轻处罚也应该以一格为限。[206]
