笔者认为，对于我国的酌量减轻与罪刑法定原则之间关系的考察，同样应将酌量减轻置于“轻罚机制”的视角下，在赋予法官酌减权的必要性与立法授权的明确要求之间进行权衡。在目前我国刑法的重刑结构下，为了实现刑法的公正、谦抑和人道价值[148]，在一定程度上牺牲立法授权的明确原则是值得的，而酌量减轻正是这种抉择的结果。至于79刑法第59条第2款的规定是否导致了法官自由裁量权的滥用，以及滥用的程度有多严重，都是需要实证的问题，不可遽下断语，而以权力滥用为重要理由的废除论者却几乎从未提出过令人信服的证据，其结论当然大可质疑。据全国人大常委会法工委的郎胜同志介绍：79刑法第59条第2款的大量适用是进入20世纪90年代后才开始的，90年代以前并不多，90年代以后大量适用，而且主要集中在贪污贿赂案件中。对于这种现象造成的不良影响，人民群众反应激烈。而据最高法院的张军同志分析：正是1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》为贪污贿赂案件的处罚规定了明确的数额，而随着时间的过去，当时的数额已经不能反映现实的情况了，法律又没有及时地调整，正是第59条第2款的适用使相当一部分案件实现了罪刑相当，总的来说社会效果是好的。在修改刑法之前，检察机关有意见，社会上也对一些案件提出了不同的看法，那是由于当时社会上一些腐败现象比较多，对司法机关打击惩处腐败有更高的呼声，认为越严越好。但这种呼声本身就应该进行理性应对。[149]
基于以上分析，笔者认为，我国的刑法（包括79刑法和97刑法）中酌量减轻规定并不违背罪刑法定，而是与罪刑法定两相契合。而且，诚如陈兴良先生所言：除了应当对刑法分则中量刑幅度的规定进行合理调整以外，还应对总则中的酌量减轻处罚权进行重新设置。至于权力的滥用问题，可以通过抗诉等诉讼手段加以解决。“只有这样，才能真正为实现宽严相济刑事政策提供法律依据。”[150]
第4章 酌量减轻的司法适用
我国97刑法对于酌量减轻的立法规定，是司法实践的依据，应该得到严格遵循。虽然在某种意义上可以说，在司法的意义上“恶法亦法”，“对于司法者，任何立法都是合理的立法”，[151]但是立法“是什么”，并非明显得不需要任何探询，相反，立法规定只有通过解释才能被适用[152]。在司法适用的意义上对刑法进行的解释，属于解释论的范畴。本章对97刑法对酌量减轻的规定进行解释论意义上的探讨，以期裨益于司法实践。[153]
4。1 实体条件
4。1。1 “不具有本法规定的减轻处罚情节”是否属于实体条件
我国79刑法和97刑法对酌量减轻的规定中，均有“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述，那么“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌量减轻适用的前提条件呢？换言之，酌量减轻是否只有在不能进行法定减轻的时候才能适用呢？对此，有的论著对此没有提及，有的虽有提及，但仅指出刑法对此缺乏明确规定，属于立法缺陷，但没有做出解释论上的回答[154]；其他论著中则表现出了两种相反的意见，一种意见对前述问题作肯定的回答，即认为“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于适用酌量减轻处罚的前提条件[155]，但遗憾的是，大都并没有进行论证，似乎认为这是根据法条文字得出的当然结论；另一种意见则认为，是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌定减轻处罚的适用，其认为“刑法第63条第2款只是告诉我们，在”不具有本法规定的减轻处罚情节“时可以适用酌定减轻，并非是说在’具有本法规定的减轻处罚情节‘时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚。” [156]应该说，这种质疑不无道理--实际上，这种质疑也暗含于指出刑法对其缺乏明确规定的意见里。虽然人们往往更容易作出第一种理解，其也为司法实践所采[157]。但是，如果从逻辑上对进行如前推敲，就会发现第一种理解并不是唯一的，而应当承认条文表述确实存在歧义。而人们之所以容易得出第一种结论，可能与不恰当的思维定势有关。也许正因为如此，第一种观点的论者往往并不对自己的观点进行论证，而且，可能在其看来，根本不需要论证。虽然笔者对论者的前述质疑表示赞赏，但并不赞同其结论，而是倾向于第一种观点的结论，主要理由如下：
97刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”略读两款规定，就可以得出两个基本判断：其一，“具有本法规定的减轻处罚情节的”案件当然可以在法定刑以下判处刑罚，存在“特殊情况”的案件也可以在法定刑以下判处刑罚；其二，进一步说，以上两个条件中的任何一个都可以成为在法定刑以下判处刑罚的充分条件。接下来的问题是：两个条件能够并存吗？这似乎不难回答，因为在案件中不仅“具有本法规定的减轻处罚情节”而且还存在“特殊情况”时，在法定刑以下判处刑罚的根据不是更充分了吗？因此两个条件并存（即同时成为“在法定刑以下判处刑罚”的条件）应该是没有问题，此时，当然也可以在法定刑以下判处刑罚。但是这个结论并不等于可以说，在同一案件中，在依据法定情节“在法定刑以下判处刑罚”的同时，还可依据案件的特殊情况再次“在法定刑以下判处刑罚”。因为我国现行刑法中的减轻处罚并无格的限制，因而再次“在法定刑以下判处刑罚”的说法是缺乏实质意义的，而且这种选择与有利被告，也并无实质关联[158]。当然，笔者并非没有需要注意到，域外刑法对酌量减轻的规定中，不仅没有“不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述，相反，大都存在“依法律减轻者，仍得酌量减轻其刑”的规定，那么，为什么就不能将我国大陆刑法的相关规定为法定减轻后仍得酌量减轻呢？笔者以为，首先，此系我国大陆与域外刑法中法定减轻之结果不同使然：前者突破法定刑；后者则仍在法定刑范围之内，结果大体相当于我国大陆刑法中的“从轻”。其次，我国大陆刑法对减轻处罚缺乏明文的“减轻例”对减轻的幅度和限度的约束[159]，因此，在立法上不存在一次减轻和再次减轻的问题；而域外刑法中，即使是对于在法定刑以下判处刑罚的酌量减轻，也往往在详细规定了法定减轻的“减轻例”之后，又有“酌量减轻其刑者，准用减轻其刑之規定”之类的规定。最后，酌量减轻一般是为了调节“判处法定最低刑仍然过重的”情形，而在现行刑法中，仅仅通过法定减轻就可以实现这一目标，就不需再适用酌量减轻。
4。1。2 如何理解“案件的特殊情况”
如何理解“案件的特殊情况”，是97刑法中酌量减轻适用的核心问题。对此，不管是理论界还是实务界，均无一致意见。下面，本文主要对全国人大常委会法工委、学界及实务部门的同志，以及审判机关（尤其是最高法院）的意见进行介绍。
4。1。2。1 全国人大法工委，学界及实务部门同志的观点
全国人大法工委的同志在论著中指出：“案件的特殊情况，是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情况。”[160]而且据称，法工委还曾针对最高法院的针对此问题请示作出了类似的答复，即在2007年1月出版、由最高法院审判监督庭编著的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案（刑事与合同案件卷）》[161]所载“如何理解刑法六十三条第二款关于法定刑以下判处刑罚规定的‘特殊情况’--冯洲受贿案”中，最高法院声称在处理“冯洲受贿案”[162]时出现了分歧意见[163]，并“就该案征求全国人大常委会法制工作委员意见，其答复意见是：1997年刑法第六十三条第二款关于因’特殊情况‘在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”如果确有该“答复”，那么即使其性质及效力等级尚有讨论的空间，但下面两个基本判断应该是成立的：第一，其属于有权解释，且具有较强权威性；第二，其不属于立法解释。根据《立法法》第55条的规定，全国人民大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问予以答复，并报常委会备案。法工委作为全国人大常委会的工作机构，其答复意见应该是具有法律效力的。但正如有学者所指出的：《立法法》第55条归属于“其他规定”节而非“法律解释”节，由此可认为，法工委的答复意见属于供司法机关参考适用的立法解释性文件，而不属于立法解释。[164]另外，在诸多代表性刑法教科书中[165]，在对“刑法解释”进行讲述时，大都没有对全国人大法工委答复意见的性质进行说明，但从其对“立法解释”的讲述推测，其均不认为全国人大法工委答复意见属于立法解释。
问题还在于，前述“答复”的可靠性及权威性并非没有疑问。第一，最高法院在提及该“答复”时并非直接引用；第二，该“答复”似乎也没有任何其他书面的文件佐证[166]；第三，关于“冯洲受贿案”的前述裁定由最高法院于2004年12月14日作出（结果为：不适用特别减轻，撤销广东省高级法院的二审判决，发回重审），那么，“答复”的作出时间只能更早，然而，最高法院又至少分别于2004年12月15日、2005年1月10日、2006年11月14日核准了“王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案”、“王海生故意伤害案”、“杨逸章故意伤害案”三个案件适用酌量减轻，而这三个案件均不涉及国防、外交、民族、宗教等因素，而是一般刑事案件。
当然，不管法工委的“答复”是否存在，其倾向性意见仍然可以从其工作人员编著的前述作品里得窥一斑。不少学界和实务部门的同志持类似的观点，并认为这是立法原意所在[167]。但这种观点至少在学界恐怕并算不上是通说，至少，不少通行的教科书就根本未论及这个问题，或者没有对其进行限定，不仅谈不上赞同该观点，有的似乎可以推知其并没有将“案件的特殊情况”限于政治、外交等情况[168]；有学者更是指出：对于“特殊情况”，“探究立法原意，它是指案中犯罪人有特殊贡献、对侦破案件有特殊作用或其他别的功用但又不符合法定从宽情节等情况。”[169]可见，即使对于所谓“立法原意”的领会，也远谈不上存在共识。
4。1。2。1 审判机关的立场
司法实践中所采取的立场似乎摇摆不定--至少曾经是如此。例如，最高法院对前述“冯洲受贿案”的裁定中，实际上就认同了法工委的立场，即认为“案件的特殊情况”限于政治、外交、民族、宗教等情况。而且从本案的公布时间以及形式来看，似乎可以将其在本案中所表达的意见视为其公布本案之后的立场，具体来说，最高法院对本案作出裁定的时间为2004年12月14日，但刊载本案的《最后的裁判--最高人民法院典型疑难百案（刑事与合同案件卷）》出版于2007年1月，并且由最高法院审判监督庭编著，不同于《刑事审判参考》、《应用法律研究》等审判参考资料由最高法院的刑庭或者研究机构编辑，而且在该书里，收录的刑事案例仅13个。所有这些，都可以推知最高法院对本案例的重视程度之高。而新近发生的“许霆恶意取款案”已由广东省高级法院于2008年5月22日作出终审判决，并就酌量减轻的适用报请最高法院核准，最高法院的核准裁定也是可以预期的了。
司法实践中，法院没有适用第63条第2款的典型案件还有少数。在“贾秀军受贿案”中[170]，北京市朝阳区法院一审认定被告人贾秀军犯受贿罪，但根据具体案情，适用刑法第63条第2款，判处贾秀军有期徒刑3年，但二审法院北京市第二中级法院于2006年8月16日，以根据上诉人贾秀军的犯罪事实来看，不具有酌量减轻要求的特殊情况，因而一审判决适用法律不当为由，撤销一审判决，并发回重审。在“谢立强假想防卫过失致人重伤案”中[171]，无锡市北塘区检察院以被告人谢立强犯故意伤害罪提起公诉。辩护人以被告人的动机是正义的，主观恶性较小，被害人本身的行为误导了被告人，致使被告人产生了被害人是小偷的错误判断，有一定的客观原因为由，建议适用酌量减轻对被告人减轻处罚，并适用缓刑。北塘区法院经审理认为：被告人构成过失致人重伤罪，“辩护人提出的被告人谢立强主观恶性较小的辩护意见予以采纳，作为酌情从轻的量刑情节予以考虑，提出的减轻处罚和适用缓刑的意见，因不符合法定条件，故不予采纳”，于2001年4月29日判处被告人有期徒刑1年。检察院以一审判决认定罪名不正确，提起抗诉，并认为应以故意伤害罪定罪，当处3年以上10年以下有期徒刑。无锡市中级法院没有采纳一审适用罪名错误的抗诉理由，而且鉴于被告人出于正当动机，过失造成他人重伤，且在案发后已赔偿被害人的经济损失，根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法可以宣告缓刑。于2001年7月9日作出刑事判决维持一审判决的定性部分；撤销量刑部分改判判处有期徒刑1年，缓刑1年。可以看出，这两个案件中法院拒绝适用酌量减轻的理由应该是与前述“冯洲受贿案”相似的。
此外，最高法院曾于“李小平等人故意伤害案” [172]不予核准适用酌量减轻，但从载于《刑事审判参考》的“裁判理由”来看：“所谓‘特殊情况’，主要是指案件的处理具有特殊性，一般应是指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要。”但是，我们不能以此认为最高法院在此案中坚持的是“特殊情况”指案件的处理具有特殊性的单一标准，因为上述裁判理由中使用了“主要”二字，并非全称判断，因而没有排除案件“处理”的特殊性之外的其他特殊情况[173]。而且应该注意到，最高法院于2001年12月6日对“程乃伟为报复其舅父而绑架其表弟案” [174]改判并适用酌量减轻的理由为：“被告人程乃伟虽不具有法定的减轻处罚情节，但鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚”；并判决适用缓刑；又以一审量刑过重，二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚，判处5年有期徒刑仍显过重为由，改判被告人有期徒刑3年，缓刑5年。对此，载于《刑事审判参考》的由河南省高级法院同志执笔的“裁判理由”谓：对于案件的特殊情况，“司法实践中有不同的认识。有的将这一条件理解得过宽，认为只要被告人犯罪手段一般，数额不大，后果不严重，判处法定最低刑偏重等，就是‘情况特殊’。而有的又将这一条件理解得过严，并根据最高人民法院1997年10月29日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对办理假释案件的’特殊情况‘的理解，认为刑法第六十三条规定的‘特殊情况’，是指涉及国家利益的情况，如涉及政治、外交、国防、民族、宗教、统战等重大问题的情况。我们认为，从刑法规定的精神上来理解，刑法第六十三条规定的‘特殊情况’，当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不能绝对化。理解得过宽不行，有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的目的；理解得过严又不利于更好地贯彻刑法确定的罪刑相适应原则。”最高法院将其“裁判理由”收录于《刑事审判参考》，似应赞同其意见。
