虽然在第二个草案，即1954年9月30日《中华人民共和国刑法指导原则草案》）中，这条规定没有重现[70]，但仅根据笔者所掌握的资料来看，由全国人大常委会办公厅法律室于1956年11月12日《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》，就于第64条规定：“根据案件的特殊情节，对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度仍嫌过重的时候，可以减轻或者免除处罚，但是应当在判决书中说明理由。”[71]这条规定实际上不仅对第一个草案关于酌量减轻规定进行了恢复，而且增加了酌量免除的规定。此后，1957年6月27日第21稿，规定：“根据案件的特殊情节，对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度还是过重的时候，可以减轻或者免除处罚，但是应当在判决书中说明理由。”[72]仅将第13稿中的文言“仍嫌”一词改为白话“还是”而已。再后，这条规定为1957年6月28日第22稿所完全继承。第22稿经过当时的中共中央法律委员会、中央书记处的审查修改，又通过了全国人大常委会法案委员会的审议，并在第一届全国人大四次会议上发给代表征求意见。会上作出决议：授权人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见，将第22稿进行修改后，作为草案公布试行。遗憾的是，其后由于“反右”运动扩大化等影响，法律虚无主义思想甚嚣尘上，因此虽有前述决议，也进行了征求意见的工作，但刑法典草案并没有颁布。而且刑法典起草的工作停顿了三四年之久，直到1961年10月，全国人大常委会办公厅法律室又开始对刑法典草案进行座谈研究。[73]
从1962年5月开始，全国人大常委会办公厅法律室在有关部门的协同下，对第22稿进行了全面修订。其中，1963年3月23日第30次稿规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的特殊情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经过上级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[74]同时，将法定减轻的规定[75]置于同条第1款中。需要注意的是，本稿还于第64条规定了酌量加重，即“对于个别特殊案件的犯罪分子，如果判处法定刑的最高刑还是过轻的，经过最高人民法院核准，可以在法定刑以上判处刑罚。”[76]将第30稿与第22稿的相关规定进行对比，主要有以下几个变化：（1）删去了酌量免除的规定，仅保留了酌量减轻的规定。（2）对酌量减轻的适用程序作了更严格的限制，将“应当在判决书中说明理由”的规定改为“经过上一级人民法院核准”。（3）可能是为了实现与第1款（法定减轻）文字上的呼应，在酌量减轻的规定中增加了“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述；可能又为了顺应这种变化，将“还是过重的时候”里的“时候”两字删去；（4）可能考虑到文字表述的科学性，将“案件的特殊情节”改为“案件的特殊情况”；将“法定刑的最低限度”改为“法定刑的最低刑”；将“从轻判处”中的“从轻”二字删掉。（5）增加了酌量加重的规定，但适用条件明显比酌量减轻严格，即一方面强调酌量加重仅适用于“个别特殊案件的犯罪分子”；另一方面，适用酌量加重需要“经过最高人民法院核准”。将第30稿第63条与79刑法第59条的规定相比，就可以发现两者除了适用程序以及个别文字表述不同外，其余已经非常相似了。中央政法小组1963年3月23日《关于补充修改＜中华人民共和国刑法草案（初稿）＞的报告》中还特别指出：“刑法草案体现了严肃性和灵活性相结合的精神。由于我国地广人多，情况复杂，为了能够适应实际情况的需要，不束缚无产阶级的手足……规定，个别情况特殊的犯罪案件，也可以在法定刑以上或者以下判处刑罚（第63条、第64条），以便适用于各种复杂的犯罪情况。但为了避免在实际工作中发生混乱，草案还规定，施用“类推”和在法定刑以上或者以下判处刑罚需要经过上级人民法院或者最高人民法院核准。”[77]而1963年10月9日第33次稿[78]也完全采用了第30稿的规定。只是，对于酌量加重的适用对象条件进行了限制，即将“个别特殊案件的犯罪分子”改为“个别罪行严重、情节恶劣、怙恶不悛的犯罪分子”[79]。第33稿拟出后不久，“四清”运动开始，“文革”十年浩劫又紧跟其后，第33稿被束之高阁。[80]
粉碎“四人帮”后，在中央政法小组的组织下，“刑法草案联合修订组” [81]于1978年10月中旬成立，并着手对第33稿进行修改。[82]修订组先后拟成两个稿子。其中，于1978年12月拟成的第34稿[83]基本采用了第33稿的规定，只是在文字方面作了细微改动，将第2款中的“法定刑的最低刑”改为“法定最低刑”；将“也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”改为“法定最低刑”。另外，删掉了第30稿以来的酌量加重的规定。而1979年2月第35次稿[84]又完全沿用了第34稿的规定。对于以上各稿的规定，卫生部曾提出意见：“在法定刑以下判处刑罚”的规定不妥，应改为“在原应当量定刑罚之中适当减轻”。[85]但从其后各稿来看，这种意见从未被采纳。
1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，并在彭真同志的主持下从3月中旬开始加紧了立法工作。根据高铭暄先生的介绍，本次刑法典草案的修改“以第33稿为基础，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，作了较大的修改”。先后拟了三个稿子。第二个稿子于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，审议中又作了一些修改和补充最终在第五届全国人大二次会议上获得通过。[86]关于酌量减轻，1979年3月31日第36稿[87]对第33稿的沿袭痕迹较为明显，主要表现在没有采用第34、35稿对于第33稿所作的两处文字修改[88]。当然，第34、35稿中删去的酌量加重的规定并没有被恢复，这从一定程度上反映了第34、35稿对第36稿的相关规定不无影响。需要特别指出的是，第36稿中，一方面，删去了至少是第30稿以来就存在的适用酌量减轻需要“经过上级人民法院核准”的程序规定；另一方面，将至少是第30稿以来一直沿用的“案件的特殊情况”的表述，改为“案件的具体情况”，而且，此一修改为此后第37、38稿所沿用，并最终为79刑法所确定。针对第36稿关于酌量减轻的规定，曾有意见道：“似漫无限制，否定了本法的规定”（沙千里），还有的提出应设定“须经上级人民法院核准”的限制（李焕昌），“不经报上一级法院核准，恐会有漏洞”（陶希晋）。[89]
1979年5月12日第37稿[90]与前稿相比，仅增加了适用酌量减轻需“经人民法院审判委员会决定”的程序规定，并且其规定为1979年6月30日第38稿[91]沿袭，并最终于1979年7月在第五届全国人大二次会议上获得通过，是为79刑法第59条第2款。
2。2。2 97刑法第63条第2款的立法过程
为了适应社会形势的变化，最高立法机关于1982年就提出修改刑法典，并作了一定的准备工作。直到1988年7月1日，正式将刑法的修改工作列入立法规划。1988年9月，全国人大常委会法工委邀请中央和北京市政法机关、政法院校和科研单位的几十位专家进行了专门的讨论，并拟出了第一个草稿，[92]即1988年9月《中华人民共和国刑法（修改稿）》，其于第59条规定：（第1款）犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当低于法定刑判处刑罚。（第2款）犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以低于法定刑判处刑罚。[93]本条规定仅将79刑法中的“在法定刑以下判处刑罚”修改为“低于法定刑判处刑罚”，应该是为了消除由于“以上、以下均包括本数”的附则规定带来的依照法定最低刑判处刑罚也属于刑法规定的减轻处罚的尴尬局面。修改后的本条规定也为之后的1988年11月16日稿[94]，以及1988年12月25日稿[95]所沿用。
1989年，受到春夏之交“六四”风波的影响，刑法修改工作停顿。1991年1月之后曾启动了对反革命罪的修改工作，不久，受苏俄解体、苏东剧变的影响，刑法修改工作再次停顿。1992年10月，中共第十四次代表大会之后，刑法的修改工作全面展开。[96]在刑法典总则方面，受全国人大法工委的委托，中国人民大学法学院的数位刑法专家在1994年一年内拟出了5个稿本，法工委在此基础上拟成1995年8月8日刑法总则修改稿[97]。其中，至少中国人民大学法学院刑法总则修改小组于1994年6月拟出的第3稿[98]和9月拟出的第4稿[99]，都采用了与79刑法第59条基本相同的规定，仅仅将“在法定刑以下判处刑罚”改为“低于法定最低刑判处刑罚”的表述；与前述1988年9月和12月25日稿相比，则仅增加了“最低”二字。而1995年8月8日刑法总则修改稿[100]的规定，则完全照搬了79刑法的规定，也可以说是对79刑法的一种回归。
再后，1996年8月8日刑法总则修改稿[101]和1996年8月31日刑法修修改稿[102]，均删去了第2款的规定。其中，根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室整理1996年9月6日《法律专家对＜刑法总则修改稿＞的意见》的介绍：“有的专家指出，酌情减轻处罚的规定，虽然在实践中存在许多问题，但不宜删去。因为现实情况十分复杂，删去以后，可能会遇到一些情况不好处理，特别是一些政治性犯罪的处理，缺乏灵活性。为了防止滥用，严肃执法，建议增加规定由高级人民法院审判委员会决定，从程序上加以限制。（单长宗、曹子丹）”[103]
直到1996年10月10日的征求意见稿中，于第63条提供了两种方案：或者删去第2款关于酌量减轻的规定，或者予以保留，“但程序严格规定，具体修改为：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经高级人民法院或者最高人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[104]据全国人大常委会办公厅秘书局1996年12月26日印《中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案征求意见稿的意见》中介绍：“对原刑法第59条第2款的规定是否保留有两种不同意见。一种意见认为不应规定这一款。实践证明，刑法原第59条第2款对严格执法冲击很大，损害了法律统一正确实施，许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免予刑罚或者判缓刑，同时，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象，而且这一规定有悖于罪刑法定原则（最高检察院、水利部、北京、贵州、湖南、珠海、厦门、哈尔滨、中山大学等）。另一种意见认为应当规定这一款。原刑法第59条第2款的规定体现了原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要，实践中有些较特殊的案件，在法定刑以下判处，正是体现党的政策，收到良好的效果。有些审判人员滥用这一条款的情况，不带有普遍性，可以在程序上加以严格限制，使这一规定更加完善。这一规定与罪刑法定原则也不矛盾。罪刑法定原则不能绝对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规定，就有对罪刑法定原则的例外情况，即行为发生以后公布的法律如果处罚轻，就适用行为发生后公布的法律，我国刑法第9条也是这样规定的（最高法院、国家安全部、团中央、天津、内蒙古、海南、安徽、江苏、广西、甘肃、山东、陕西、黑龙江、山西、福建、河南、河北、深圳、北京大学、中南政法学院）。有的部门和地方提出，如保留这一规定的内容，规定要报上级法院决定，违背刑事诉讼法关于审级制度的规定，等于是判决前已经过上级法院审定，建议完全恢复刑法原第59条第2款的规定，即由本级法院审判委员会决定，就可以在法定最低刑以下判处刑罚（天津、山西、深圳、北京大学）。”[105]
同年11月，全国人大常委会法工委派员参加当年在四川召开的中国刑法学研究会年会，在会上广泛听取法律专家的意见后[106]，于11月11日至22日在北京召开了大型座谈会研讨刑法修改。时任全国人大常委会副委员长的王汉斌同志在座谈会开幕式的讲话中，提到：“刑法原第59条第2款的规定，现在看来是有问题的。主要是判刑的轻重没有具体的标准，容易出现流弊。既然规定罪刑法定，就得在法律规定的法定刑内判刑。法外有法的办法是不可行的。请大家考虑。”[107]经过立法机关、司法机关和专家学者们的共同努力，于12月中旬拟出的稿子于第65条规定：（第1款）犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。（第2款）犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经最高人民法院审判委员会核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。[108]本稿被认为已经比较成熟，并随后于1996年12月20日由全国人大常委会办公厅秘书局印出，并提交第八届全国人大常委会第二十三次会议进行审议[109]，这也标志着刑法修订工作进入了最后的审议和通过阶段。[110]王汉斌同志在1996年12月24日《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》中对酌量减轻的修改特别作了说明：79刑法第59条第2款“在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况没有具体标准，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题，甚至出现一些流弊。因此，适用这一规定必须规定严格的程序，草案将刑法规定的‘经人民法院审判委员会决定’，修改为‘经最高人民法院审判委员会核准’。”[111]本次会议上，“有的委员建议删去这一规定，因为刑法已规定了罪刑法定原则，法律既已规定了刑罚，犯罪分子又没有从轻、减轻处罚的情节，就不应该在法定刑以下处罚，且实践中存在不少适用这一规定轻判犯罪分子的情况（楚庄、王晓光）。有的委员同意保留这一规定，但认为对这一类案件如果都交由最高法院审判委员会核准，工作量太大，也没有必要，建议规定对重大疑难的案件交由最高法院核准，一般案件由省、市一级法院核准（内务司法委员会陈素芝）。”[112]
但是，本稿关于酌量减轻的规定在其后的三稿中均无任何改变，即全国人大常委会法工委1997年1月10日稿[113]，全国人大法律委员会、全国人大内务司法委员会1997年1月13日-24日讨论稿[114]，全国人大常委会办公厅秘书局1997年2月17日印稿[115]，以及第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月1日印稿[116]。与此同时，中央有关部门、地方对修订草案的针对第2款的意见也不断地提出，其中“有些部门和地方提出删去这一规定。因为这一规定损害了法律统一正确实施，许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免予刑罚或者判缓刑，同时，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象，而且这一规定有悖于罪刑法定原则（最高检察院、辽宁、江苏、黑龙江、天津、珠海）。有些部门和地方认为，原刑法第五十九条第二款关于经审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚的规定体现了原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要，实践中有些较特殊的案件，在法定刑以下判处刑罚，正是体现党的政策，收到了良好的效果。有些审判人员滥用这一条款的情况，不带有普遍性，可以在程序上加以严格限制，使这一规定更加完善。（最高人民法院、四川、湖南、天津、重庆、深圳、河南、湖北、浙江）。”[117]
