与“酌定减轻”和“特别（殊）减轻”相比，“裁（审）判上之减轻”的称谓在严谨性上似乎更胜一筹，但“酌量减轻”与“裁量减轻”都可视为其更简洁的表述，而本文最终选择了“酌量减轻”一方面在于其不仅出现于日本、台湾等的刑法典中，而且在诸多大陆法系学者的著述里也更为“流行”而已--而据笔者所见，“裁量减轻”的称谓仅有最高检察院的文件中及陈兴良先生在论文中使用过[18]；另一方面，也是忍痛割爱的结果。
1。2 酌量减轻与其他概念的关系
笔者期望通过前文的论述，已经能够让读者了解“酌量减轻”是什么了，而且，由前文可知，各国家或地区对酌量减轻的立法规定往往各不相同，相应地，学者们对酌量减轻的概念也有不同的表述，例如，我国大陆学界就通常直接使用我国刑法规定来给其下定义，域外的情形实际上也大致如此。因此，本文也无意对酌量减轻的定义做出新的表述。下面，笔者想说明是酌量减轻与其他概念的关系，主要解决酌量减轻“不是什么”的问题。
1。2。1 酌量减轻与减刑中的酌量因素
正如有学者介绍的，“世界上大所数国家和地区都存在根据受刑人在服刑期间的良好表现而减轻其刑的制度，只是其称谓和内容不尽相同，我国称之为‘减刑’……而其他国家和地区有称为‘赦免’（如加拿大），有称为‘善时制’（如美国），有称为‘缩短刑期’（如我国台湾），等等。”[19]除了我国大陆与印度在刑法之中规定了减刑，世界上其他国家或地区的刑法之中一般没有减刑的规定，而是在刑事诉讼法、刑事执行法、监狱法、监狱管理法等其他法律法规中予以规定；另外，当今大多数国家或地区的减刑权归属于监狱行刑机关或行政机关，目前减刑归属于法院的仅有我国大陆和意大利、法国，而且与我国大陆不同，法、意两国的减刑事务系由专门法庭负责，由一般法院负责减刑事务的目前仅有我国大陆。[20]基于以上原因，在我国大陆，准确区分“减轻处罚”与“减刑”而不致让读者产生误解似乎就具有特别的必要性。
在我国97刑法中，狭义的减刑由第78条予以规定，即：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：……减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年。而广义的减刑则可包括第50条和第57条第2款规定的死刑缓期2年的减刑[21]，甚至包括宪法第67条规定的特赦[22]。需要与酌量减轻进行区别的主要是刑法第78条前段规定的“应当减刑”中减刑的具体幅度、限度，以及第78条后段规定的“可以减刑”中是否决定减刑以及减刑的具体幅度、限度。因为它们都是由法官自由裁量的，最高人民法院1997年11月8日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》也在减刑的意义上使用了“酌减”的概念[23]。当然，只要对语境加以注意，区别实际上也是相当明显的：酌量减轻属于量刑制度，而减刑中的酌量因素则属于行刑制度的范畴。根据陈兴良先生的论述，“量刑是罪刑关系的量的个别化，通过量刑活动，将法定的罪刑关系转化为事实上的罪刑关系”；而行刑虽然以刑事判决所确定的刑罚为前提，但其“绝不仅仅是消极地执行刑罚，而具有其积极的内容，它关系到刑事司法活动最终目的的实现。离开了刑罚执行活动，刑事判决只是一纸空文”。[24]
1。2。2 酌量减轻与酌定情节
我国刑法理论通说以刑法是否有明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节。一般认为，法定情节是指刑法明文规定司法机关在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况；酌定情节是指虽然刑法没有明文规定，但是根据刑事立法精神和有关刑事政策，司法机关在裁量刑罚时也应予以考虑的各种犯罪事实情况。[25]前已述及，在我国大陆学界，“酌定减轻”是“酌量减轻”的另一称谓，从字面上看，也就容易给人以酌量减轻是根据“酌定情节”所为之减轻的印象[26]。而且，实际上有学者就将我国97刑法第63条第2款中的“特殊情况”纳入“酌定情节”的范畴，笔者对此不以为然，而是坚持不宜将“特殊情况”归入“法定情节”或“酌定情节”的范畴之下[27]。详言之：
根据97刑法和79刑法的规定，“酌定减轻”适用的实体条件为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”[28]，但是案件存在“特殊情况”或者“根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的”。无论案件的“特殊情况”还是“具体情况”，排除的都仅是法定减轻情节的存在，而没有完全排除所有法定的从宽情节，因为，法定的从宽情节不仅包含法定的减轻情节，而且还包括法定的从轻情节；易言之，“不具有本法规定的减轻情节”，并不意味着不具有法定的从轻情节，法定的从轻情节当然也可以成为“案件特殊（或具体）情况”的认定依据。因此可以说，“案件的特殊（或具体）情况”是法官根据全案的“法定情节”（具体来说是法定从轻情节）和“酌定情节”自由裁量的结果，而非“法定情节”或“酌定情节”的下位概念。
如上，“酌定情节”无疑可以成为“酌定减轻”的依据，但“酌定减轻”所依据的并不限于“酌定情节”，“法定从轻情节”同样可以成为酌量减轻的依据。不过，在坚持这种判断的同时，需要注意以下三点：第一，“案件特殊特殊（或具体）情况”的认定并非必然需要法定从轻情节的存在，即使案件中不存在任何法定从轻情节，仍然可以根据全案的酌定情节进行酌量减轻；第二，为了固守从轻与减轻的界限，一般不能单独将案件中存在的个别且一般的法定从轻情节认定为“案件特殊（或具体）情况”，而必须结合全案的酌定情节进行；第三，更不能根据个别且一般的酌定情节进行酌量减轻。
1。2。3 酌量减轻与可以减轻
“应当减轻”[29]与“可以减轻”一般是各国家或地区的刑事立法中予以同时规定的。根据韩忠谟先生的论述，前者“乃法律规定有一定事由即必须减轻刑罚”；后者“乃法律对一定事由规定的减轻其刑，而减轻与否，一任审判者之自由裁量”。[30]刑法理论中，前者另有必然减轻、绝对减轻、任意减轻、得减轻等称谓；后者相应也有或然减轻、相对减轻、必要减轻、必减轻等称谓。但需要注意的是，二者通常是在“法律上之减轻”的范畴之下而言的，即“法律上之减轻”是“应当减轻”与“可以减轻”的上位概念。二者与“酌量减轻”均无上下位关系，之所以强调这点，主要是因为“可以减轻”可能会被理解为减轻处罚之下的是否减轻由审判者自由裁量的部分，而一旦作此理解，那么就可以说，“酌量减轻”是“可以减轻”的下位概念。但问题在于，域外刑法理论中，“可以减轻”一般仅指“法律上之减轻”中“减轻与否，一任审判者之自由裁量”的部分，而“裁判上之减轻”（即“酌量减轻”）当然不在其内。也正是在这个意义上，林山田先生从减免事由的角度论道：“现行法（指台湾地区刑法--引者注）规定之减免事由甚多，可分：得减轻、必减轻、得减轻或免除、必减轻或免除、必免除、得免除、酌量减轻、酌量免除等八类。”[31]只是其将刑法规定了减轻与免除可选择的也单列一类，与韩忠谟先生的标准有所区别，韩先生其实将此类规定分别归入了减轻或免除之类。因此韩忠谟先生标准下的“应当减轻”与“可以减轻”的概念可谓广义的，而林山田先生的标准则可谓狭义的。因我国刑法对于“法定减轻”的规定都是与从轻、免除择一并列，或与从轻、免除三者并列，而没有仅规定减轻一者的，因此，本文也从广义的概念。
以台湾地区刑法典为例，其第16条规定的不知法律之减轻 （除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑），第18条第2项规定的已满14周岁而未满18周岁人犯罪之减轻（14岁以上未满18岁人之行为，得减轻其刑）以及第3项规定的满80岁人犯罪之减轻（满80岁人之行为，得减轻其刑）等均属于“可以减轻”的规定；而第62条前半段规定的中止未遂之减轻（对于未发觉之罪自首而受裁判者，得减轻其刑）以及第154条（参与以犯罪为宗旨之结社者，处3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金；首谋者，处1年以上、7年以下有期徒刑。犯前项之罪而自首者，减轻或免除其刑）第2项规定的参与犯罪结社罪自首之减轻，等等则均属于“应当减轻”的规定。而以上所有规定均属于“法律上之减轻”（相当于我国刑法理论所谓的“法定减轻”），而关于“裁判上之减轻”的第59条（犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑）则不在其内。
需说明的是，笔者虽然尚未得见我国大陆学界将法定减轻处罚划分为“应当减轻”与“可以减轻”进行论述的，但是，“应当型情节”（另有命令性情节、硬性情节等称谓）与“可以型情节”（另有授权性情节、弹性情节等称谓）的划分则很通行，不过，对于二者是在什么层面上的划分则主要存在两种不同观点。其中，一种观点是在“法定情节”的范畴下划分二者的。例如，根据有的权威教材中的论述，二者的划分是“在法定情节中，根据法律规定量刑情节是否必然要对量刑起作用”而作出的。前者“是指刑法明确规定，司法机关在量刑时，必须考虑并予以适用，据以作出相应处理的情节”，而后者“是指刑法明确规定的，允许司法机关根据案件的具体情况，酌情决定是否在量刑时予以考虑适用的情节”。[32]有的论著更是明确指出：“应当情节与可以情节……只是对法定量刑情节的分类而非对整个量刑情节的分类，是对法定量刑情节的第二次分类。”[33]对于这种观点而言，“酌定情节”当然不是“可以型情节”的下位概念，我国刑法中“案件的特殊（或具体）情况”也不属于“可以型情节”。另一种观点则是在整个量刑情节的范畴之下划分“应当型情节” 与“可以型情节”的。例如，有的论著认为二者的划分是在整个量刑情节之下“以情节是否必须适用为依据”作出的，前者“是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以‘应当’二字以表示硬性规定……”；而后者“是指刑法或司法解释明文规定在量刑时斟酌是否适用的情节，相关条文通常冠以‘可以’二字表示柔性规定，含有既可以适用也可以不适用的意思……”。[34]这种论述由于其持论者的参编也进入了另一权威教材。此外，有些论著中的相关论述虽然与之有所区别，但分类标准基本相同[35]。根据这种观点，不仅法定情节中存在“可以型情节”，而且“酌定情节”都是“可以型情节”。要回答这种观点下我国刑法中“案件的特殊（或具体）情况”与“酌定情节”的关系，需要先对学界的诸多观点进行考察。
如前文脚注中已述[36]，学界对于我国刑法中“案件的特殊（或具体）情况”与“酌定情节”的关系也存在三种不同观点，而且这种分歧与前文所述对“可以型情节”的理解并无必然联系。其中，第一种观点认为“案件的特殊（或具体）情况”属于“酌定情节”的一部分；第二种观点则将其归入对立的“法定情节”之中；第三种观点既没有将其归入“酌定情节”也没有归入“法定情节”之中，言下之意似乎认为“案件的特殊（或具体）情况”不属于量刑情节的范畴。如果对于第三种观点的推测准确的话，则其也是笔者所赞同的观点，因为（如前文已述），“案件的特殊（或具体）情况”是法官根据全案的“法定情节”（具体来说是法定从轻情节）和“酌定情节”自由裁量的结果，而非“法定情节”或“酌定情节”的下位概念。如果在承认前文“酌定情节”都是“可以型情节”的前提下，根据此处的第一种和第二种观点，则“案件的特殊（或具体）情况”也是“可以型情节”的一部分，只不过根据第二种观点，具体地说，其属于“法定情节”下的“可以型情节”；而根据第三种观点，“酌定情节”则只是法官认定“案件的特殊（或具体）情况”的标准之一。
综上，不论单独使用“可以减轻”或“可以型情节”概念，还是论述其与“酌量减轻”的关系，对于其歧义性都需要特别注意。
第2章 酌量减轻的立法概况
酌量减轻的规定目前并非为新中国的大陆所独有，而且还至少存在于以下国家或地区：日本、俄罗斯、意大利、韩国，我国的台湾地区、澳门地区，甚至可以算上美国等英美法系国家或地区。本章第1节对新中国大陆之外的酌量减轻立法择要予以介绍，第2节则对新中国大陆的酌量减轻立法及其演变作一系统梳理。
2。1 域外的酌量减轻立法
2。1。1 日本
日本现行刑法典用专门一章（总则编第十二章）对“酌量减轻”进行了规定。即，第66条：“犯罪情状可悯谅者得酌量减轻其刑。”（又译：有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。）第67条：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”（又译：即使在法律上有加重或者减轻刑罚的情形时，也可以酌量减轻。）[37]日本现行刑法典颁布于1907年，1908年10月1日起施行，至今共修改了21次，但修改均未涉及以上两条。
1974年制成但至今尚未通过的《改正刑法草案》以第52条进行了规定，即：
根据情节，认为刑罚的最低刑仍然过重时，可以酌量减轻刑罚。
根据法律规定减轻刑罚时，还可以进行酌量减轻。……[38]
2。1。2 我国台湾地区
与日本相同，我国台湾地区现行刑法亦用两个条文对酌量减轻进行了规定。即，第59条：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。”第60条：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。” 而且据介绍：法官最常用的减刑依据，就是刑法第59条“情堪悯恕”，其被称为法官的“帝王条款”[39]。实际上，这两条与日本刑法的规定确实存在渊源关系。
众所周知，我国台湾地区现行刑法是民国刑法（主要是1935年民国刑法）的延续，因此，对其相关规定的考察有必要回到民国刑法。1935年《中华民国刑法》第59条规定：“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。”第60条规定：“依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。”显而易见，这两条规定不过是日本刑法相关规定的翻版而已[40]。此后，“民国刑法”虽历经1948年、1954年7月和10月、1969年、1992年、1994年、1997年共7次修正，但这两条规定一直未被改动，并被台湾地区沿用。直至2005年2月2日（2006年7月1日起施行），第59条被修正为：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”，第69条仍保持不变。之所以作此修正，根据台湾“法务部”版草案的说明谓：（1）原第59条在实务上多从宽适用。为防止酌减其刑之滥用，自应严定其适用之条件，以免法定刑形同虚设，破坏罪刑法定之原则。（2）按科刑时，原即应依第57条规定审酌一切情状，尤应注意该条各款所列事项，以为量刑标准。第59条所谓“犯罪之情状可悯恕”，自系指裁判者审酌第57条各款所列事项以及其他一切与犯罪有关之情状之结果，任其犯罪足堪悯恕者而言。惟其审认究系出于审判者主观之判断，为使其主观判断具有客观妥当性，宜以“可悯恕之情状较为明显”为条件，故特加一“显”字，用期公允。（3）依实务上见解，本条系关于裁判上减轻之规定，必于审酌一切之犯罪情状，在客观上显然足以引起一般同情，认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者，始有其适用（最高法院38年台上字第16号、45年台上字第1165号、51年台上字第899号判例），乃增列文字，将此适用条件予以明文化。[41]
