酌量减轻处罚研究
张万顺
【摘要】酌量减轻作为量刑制度的一部分，是与法定减轻相对而言的。在理论上，又有酌定（情）减轻、裁量（判）减轻、特别（殊、定）减轻、法外减轻、破格减轻等称谓。在诸多称谓中，本文倾向于使用“酌量减轻”。在我国79
刑法和97
刑法中，酌量减轻分别由第
59条第2款和第
63条第2款进行了规定。要对“酌量减轻”的概念进行更为准确的说明，应该将其与减刑中的酌量因素、酌定情节、可以减轻等概念进行区分。作为有利于被告人的一种量刑制度，酌量减轻属于“轻罚机制”的组成部分，具有救济立法过厉的功能。酌量减轻并非为新中国大陆所独有，而是为世界各国家或地区所广泛采用的。在我国目前的刑事立法中，过厉的现象客观存在，加之出罪机制不畅，要实现个案公正，应充分发挥酌量减轻的“轻罚”功能。我国刑法对酌量减轻的规定不违背罪刑法定原则，对其进行依法适用也与宽严相济刑事政策的精神相契合。97
刑法第
63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从解释论而言，“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的实体条件；从立法论而言，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义，应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应仅指涉及国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况，而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形；从立法论而言，“案件的特殊情况”的规定也并无不妥之处。从立法论而言，“经最高人民法院核准”的程序要求过于严格，带来诸多弊端，应将适用酌量减轻的决定权下放至本级人民法院或者高级人民法院的审判委员会行使。不论在解释论还是立法论上，酌量减轻的“幅度”和“限度”都应当有所限制。
【关键词】酌定减轻；特别减轻；特殊减轻；裁量减轻；裁判减轻；酌情减轻；酌量减轻处罚；罪刑法定原则；刑事自由裁量权；案件的特殊情况
【全文】
1。 问题的提出
97刑法第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，是由79刑法第59条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定演变而来。这两款的规定同是我国大陆酌量减轻处罚的立法规定。酌量减轻处罚作为量刑制度的一部分，是与法定减轻相对而言的。在理论上，其又被称为酌定（情）减轻、裁量（判）减轻、特别（殊、定）减轻，法外减轻、破格减轻等，简称则一般为“酌减”。
在79刑法向97刑法的修订过程中，对酌量减轻的存废争议激烈。主废者认为酌量减轻制度一则违背罪刑法定，二则造成法官自由裁量权的滥用。主存者则针锋相对地提出：酌量减轻制度与罪刑法定原则不矛盾，酌量减轻的司法适用也大多是合理的；立法难以穷尽生活中的各异情状，而酌量减轻能够最大限度地实现罪责刑相适应；另外，保留这一制度也是外交、国防、民族、宗教等方面的需要。97刑法最后采取了折衷的做法，将酌量减轻予以保留但对其适用程序进行了严格限制：将“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准”。[1]直到今天，酌量减轻应存还是应废，仍然是一个问题；如果肯定其应该存在，则如何存在，也是一个问题。79刑法中的酌量减轻是否导致了罪刑擅断（主要是重罪轻罚）？97刑法的折衷规定是否科学？这些立法论上的问题都需要仔细考察。对于酌量减轻而言，立法论的研究固然重要，在我国97刑法的规定之下，解释论的探讨同样不可忽视。97刑法第63条第2款中的“特殊情况”应当如何理解，“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌量减轻适用的实体条件，以及“在法定刑以下判处刑罚”时的幅度、限度等问题，均存在严重的分歧，需要厘清。
“刑罚裁量为刑事法体系的核心议题之一，量刑是否相当，攸关司法公平正义理念之实现。”[2]况且，酌量减轻处罚作为有利于被告人的一种量刑制度，属于刑法机制中的“轻罚机制”，在我国目前刑法的重刑结构下具有特别重要的意义。在宽严相济的刑事政策的背景下，如何充分发挥其作用，尤其值得深入研究。
2。 研究现状
笔者目前能够查阅到的对酌量减轻处罚进行集中研究的文献主要有：
（1）《刑法第五十九条第二款应予删除》，（江西省都昌市人民检察院[3]）邵小平，《人民检察》1994年第10期；（2）《刑法第59条第2款的适用初探》，（平果县人民法院）廖春恒，《广西法学》1995年第Z1期；（3）《如何适用＜刑法＞第59条第2款》，（上海杨浦区人民检察院）戴行国，《政治与法律》1996年第1期；（4）《论酌定减轻处罚情节的法定化》，卢勤忠，《法律科学》1996年第4期；（5）《法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见》，（广东省高级人民法院刑一庭）黄松有、（武汉大学法学院）甘正培，载高铭暄主编《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年2月版；（6）《简述酌定减轻情节的性质和适用》，（江苏省金坛市人民法院）岳龙海、李长龙，《法学天地》1997年第5期；（7）《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》，（辽宁省高级人民法院）史明武、王辉，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期；（8）《量刑中的酌情减轻处罚》，载张军、姜伟、郎胜、陈兴良《刑法纵横谈（增订版·总则部分）》，北京大学出版社2008年1月版（法律出版社2003年11月初版）；（9）《论特别减轻制度》，（中国人民大学法学院）蒋熙辉，载陈兴良主编《刑事法判解（第3卷）》，法律出版社2001年2月版；（10）《酌定减轻处罚刍议》，（湘潭大学法学院）张永红、孙涛，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
上述文献中，陈兴良等先生的对谈“量刑中的酌情减轻处罚”对酌量减轻的“立法变动、立法原意，以及……在实践中适用应当注意的事项”作了较为全面的讨论；新近的张永红、孙涛文则主要从解释论角度对其进行了探讨。而其余文献，或者针对特定问题进行探讨，或者属于刑法修订过程中的立法建议，或者没有超出刑法修订中的讨论深度。另外，在高铭暄与马克昌先生主编的《中国刑法解释》（中国社会科学出版社2005年8月版）中由周光权先生执笔的“特别减轻制度”部分，对特别减轻进行了介绍并附简短的评议；陈兴良先生发表于《法学杂志》2006年第2期的《宽严相济的刑事政策研究》（第三部分：理念与实现）文在“（三）裁量减轻”一部分对酌量减轻处罚进行了专门的论述，主要观点虽然在“量刑中的酌情减轻处罚”的对谈中已经表达，但是，该文是在宽严相济刑事政策的视角下对酌量减轻进行论述的，可以视为对前述对谈的理论推进。
笔者所查阅到的博士学位论文：《量刑的基本理论研究》（胡学相，1994年武汉大学博士毕业，论文已由武汉大学出版社1998年4月出版）、《量刑情节研究》（蒋明，2001年吉林大学博士毕业，论文已由中国方正出版社2004年6月出版）、《量刑情节研究》（陈炜，2005年武汉大学博士毕业），硕士论文：《酌定量刑情节研究》（谭剑辉，2002年湘潭大学毕业）、《论酌定量刑情节》（庄慧鑫，2004年湖南大学毕业），至多是对于酌量减轻的适用条件及限度作了介绍，而没有进行深入探讨。另需提及的是，有的论著并未将酌量减轻作为量刑制度的一种进行论述，而仅在论述量刑情节时提及第63条的两款规定[4]，将第1款视为对法定减轻情节的规定，把第2款视为对酌定减轻情节的规定，其论述似有本末倒置之嫌，值得商榷。
综上，酌量减轻处罚在我国缺乏全面、深入的研究，笔者不揣浅陋，选择这一课题，期望能为刑事理论的发展略尽绵薄之力，并裨益于立法和司法实践。
3。 本文的主要架构
本文第1章，对酌量减轻进行界说，揭示其含义，并从诸多称谓中遴选出相对科学的“酌量减轻”，然后厘清其与减刑中的酌量因素、酌定情节以及可以减轻三个易与之产生混淆的概念的关系；第2章，对世界范围内的酌量减轻立法予以介绍，并对新中国大陆刑法中酌量减轻规定的孕育、诞生以及演变过程作一较为详尽的梳理；第3章，从实现个别公正、健全“轻罚机制”以及契合罪刑法定三个方面，对酌量减轻制度的正当性根据进行探究；第4章，对我国97刑法第63条第2款的规定进行解释论分析；第5章，则对97刑法第63条第2款进行立法论上的检视，并针对缺陷尽可能地提出相应的完善建议；结语部分，主要对本文进行自我检讨。
第1章 酌量减轻界说
“酌量减轻”作为一个术语，不仅有特定的含义，还有诸多别称。我们不仅应该揭示其含义，而且应该尽可能从诸多称谓中遴选出相对更科学的一个或几个。这两项工作解决的是酌量减轻“是什么”、“叫什么”的问题。而要对酌量减轻进行更为清晰的界定，还应说明其“不是什么”的问题。本章对其分而述之。
1。1 酌量减轻的概念及称谓
我国79刑法第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”经由修订，97刑法第63第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[5]
以上条文的第2款都是本文所谓“酌量减轻”的刑法规定，而第1款则均为“法定减轻”的规定。酌量减轻是相对于法定减轻而言的。需要说明的是，我国大陆刑法学界更经常使用“酌定减轻”的用语与“法定减轻”相对[6]，又在将法定减轻称为“一般（普通）减轻”的意义上，将酌量减轻称为“特别（殊）减轻” [7]。此外，酌量减轻在我国大陆学界还有“裁量减轻”、“酌情减轻”、“法外减轻”、“破格减轻”等称谓。[8]值得注意的是，有论著认为，97刑法第63条第2款将79刑法第59条第2款的“酌定减轻处罚制度”修改为了“特定减轻处罚制度”[9]，即以前者指称79刑法第59条第2款的规定，以后者指称97刑法第63条第2款的规定。
大陆法系国家或地区的刑事立法或理论一般将减轻处罚分为“法律上之减轻”和“裁（审）判上之减轻”，具体来说，“减轻之原因，由法律具体加以规定者，谓之法律上之减轻”；相应地，“由审判者斟酌犯情，依职权所为之减轻，谓之裁判上之减轻，亦称酌量减轻”。[10]当然，应该指出，与我国大陆不同，域外刑法中往往没有“从轻”和“减轻”之分，只有“减轻”的表述，而且从其刑法对“减轻”幅度的规定来看，其“减轻”的效果大体上相当于我国大陆刑法中的“从轻”。即便如此，只要不把对“减轻”的理解局限于我国大陆刑法的规定之中，那么就会发现作为减轻处罚的一种，酌量减轻并非我国大陆所独有，而且可谓其是为世界各国家或地区所广泛采用的。问题仅在于各国家或地区刑法对酌量减轻的适用条件及幅度等各不相同而已，但这并不影响其性质的同一性。在此意义上，全国人大常委会法工委的郎胜在与陈兴良等先生所作的主题为“量刑中的酌情减轻处罚”的对谈中曾提到的“修改这一条（指79刑法第59条第2款--引者注）的时候，我们也研究了国外刑事立法的情况，国外的刑法里面好像都没有这样的规定”[11]，显然值得商榷。而有实务部门同志的下列判断则属客观之论：“关于法官酌定减轻处罚裁量权，近现代的各国的刑事立法多有规定。”[12]只是，在其他国家或地区的刑事立法及理论中，除了“酌量减轻”、“裁（审）判上之减轻”的称谓外，还存在“判处比法定刑更轻的刑罚”等称谓[13]。
子曰：必也正名乎？名不正，则言不顺……为事物寻找贴切的称谓一直为古往今来人们所孜孜以求并乐此不疲。在本文中，笔者更倾向于使用“酌量减轻”的称谓。当然，笔者并非完全否认其他称谓的科学性。
例如，“酌定（情）减轻”就与“酌量减轻”仅有一字之差，而且“酌定减轻”在形式上还能与“法定减轻”实现最好的对称。笔者的顾虑只是：在生活中，“确定”似乎更适合与“酌定”对称[14]，因而可能被误解为与“确定（应当）减轻”相对应的概念“可以减轻”，从而产生混淆；同样，“酌情减轻”也容易被理解为“可以减轻”。另一方面，“酌定减轻”的称谓可能会给读者其系依“酌定情节”所为之减轻的印象，而实际二者的关系并非如此简单[15]。
又如，“特别（殊、定）减轻”的称谓有醒目之优长，能清晰地表达“特事特办”之意，而且其在我国大陆刑法学界几成约定俗成的术语，尤其我国97刑法中，第63条第2款的适用不仅实体条件特殊，而且程序特殊。但是问题在于：一方面，大陆法系国家或地区的刑法理论通常将“特别（殊）减轻”作为“法律上之减轻”中的一种，即法律上之减轻“有一般减轻与特别减轻二种，前者乃基于总则所定一般犯罪共通适用之减轻，后者乃根据分则对某种犯罪所定特别减轻事由所为之减轻”[16]，以我国刑法为例，前者如总则第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定；后者如分则第164条第3款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，因而，“特别（殊、定）减轻”的称谓也不无导致混淆之虞；[17]另一方面，“特别（殊、定）减轻”的醒目之优长很大程度上得益于其口语化，而口语化对于学术研究来说可谓双刃剑，尤其是在强调严谨之时，口语化的术语就可能会被舍弃--“法外减轻”和“破格减轻”的称谓也存在同样的问题，而且两者的使用并不多见。
