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刑事领域涉性评价“泛道德化”倾向批判

  

  其次是组织卖淫。我国现行刑法中的组织卖淫罪是指通过招募、雇佣、引诱、容留等手段控制多人卖淫的行为,虽然多数刑法学者认为行为人是否具有营利目的不影响本罪的成立,[4]但是应该说大多数组织卖淫行为都构成对卖淫者的奴役和剥削,而“剥削他人卖淫”因其构成对卖淫者人权的侵犯而被1949年联合国《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》明文禁止,[5]因此,对组织卖淫行为(尤其是以此营利或者为了实现其他违法目的时)动用刑罚进行打击有其不容否认的正当性。但应否动用刑罚是一回事,刑罚的轻重是另外一回事。根据1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,组织卖淫罪的法定最高刑为死刑,最低为“10年有期徒刑并处1万元以下罚金或者没收财产”,虽然现行刑法将其法定最低刑降到了“5年有期徒刑并处罚金”,同时维持了原法定最高刑“死刑并处没收财产”,但是,与故意杀人罪的法定刑(最低法定刑为“3年有期徒刑”,法定最高刑为“死刑”)相比,不论上限还是下限都更高。诚如刑法学者储槐植先生所言,这是“带着情绪立法”的结果,这里的“情绪”就是:在中国传统观念里,对于非婚性行为就十分反感,而且新中国在成立后不久即向世界宣布消除了卖淫现象,但自上个世纪80年代,卖淫嫖娼死灰复燃,立法者“从情感上难以接受,面子上不好看”。[6]


  

  (二)执法与司法


  

  执法与司法当然会受制于立法,不合理的立法通常会导致执法与司法中出现问题,但这并非绝对,因为执法与司法也有其能动性,能够使立法的不合理之处不能或尽量少地发挥作用。但是,现实却让人乐观不起来。


  

  在执法上,“扫黄”行动被频繁地高调祭出,而且涉黄人员至今还能“享受”到其他“罪犯”已经很难享受到的“游街示众”的待遇,[4]更不用说在电视屏幕上频繁“出镜”了。更令人吃惊的是,打击卖淫嫖娼能够进行至处女头上、深夜夫妻的床上,扫荡淫秽物品竟能进行到晚上在房里看“黄碟”的夫妻头上[5]。


  

  在司法上,表现之一即是对于淫秽物品犯罪的处刑重。由于我国刑法对于包括淫秽物品犯罪在内的大多数犯罪规定的都是相对确定的法定刑,法院在具体案件的量刑中仍有较大的自由裁量权。但在淫秽物品犯罪的实践中,司法机关却选择了使用重刑。例如,在至今全国最大的色情网站案“情色六月天案”中,因网站的会员数(619611名)和淫秽图片数(44812张)达到了传播淫秽物品牟利罪中“情节极其严重”的司法解释标准,[6]站长陈辉一审被判处本罪的法定最高刑无期徒刑,附加剥夺政治权利终身,并处没收个人财产10万元。李银河先生针对此案指出:“在所有的现代社会都没有淫秽品法在所有的现代社会都没有淫秽品法,而中国仍保留这一法律,并且继续执行。”[7]虽然不乏国家或地区在刑法中规定了“淫秽物品”犯罪(如大陆法系的意大利、德国、日本等,英美法系的美国、加拿大、新加坡、香港等),但是,如我国司法中可以如此轻松地科处如此重刑的大概绝无仅有。例如,美国刑法中虽然也存在规制淫秽物品的条款,但是1966年美国联邦最高法院在一个决定中指出,考虑到宪法保护的言论和出版自由,州和联邦都应大大限制该条款的适用。[7]



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