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中国古代法律的工具主义思想

  
  当然,“任何法律制度都主张拥有权威”[9] 。君为何能“生法”,民又为何“法于法”,对于这类法律权威性的问题,《管子》也给出了解释,这就是“事督乎法,法出乎权,权出乎道”[10] ,而所谓的“道”,虽然看不见,摸不着,即所谓的“虚无”,但它又在“天地之间也,其大无外,其小无内”[11] 。要把握这样的“道”,是人力所不能及的,也不能去改变它,即“强不能遍立,智不能尽谋”[12] ,也就是说,用强力不能把什么东西都树立起来,用智力不能把什么事情都谋划好,这样的思想,在一定程度上类似两千年后哈耶克提出的“个人有限理性”观点,哈氏就认为,“对一切社会行为的秩序进行合理的讨论,作为起点的一个基本前提就是,无论是行动的人,还是研究这种秩序的科学家,对进入这种人类行为秩序的无数具体的事实,都有着固有的、无法克服的无知。”[13] 只是和哈耶克所否认的全知全能圣人的存在不同,《管子》认为那种达到清静无为状态的人——即“圣人”却是存在的,他们可以做到把握这样的“道”的[14] 。这样,《管子》从对法治的论述又回归到了人治。有学者认为,“法出乎权”这四字归结决定了《管子》法治只能是作为统治者的“人”工具性地“以法治国”[15] ,这的确是很有道理的。而后来的法家,更是止步于“法出乎权”,不再探究“权出乎道”的法理。如商鞅,他进一步对“权”作了阐释,认为法律的权威来自君权,“权者,君之所独制”、“权制独断于君则威”[16] ,从“权出乎道”转向“权者君制”,进而发展成“法自君出”的思想,自此君主的权力也自法家后得到极大的加强,或者说君主开始不受法律的约束。这样在《管子》里还有“君臣上下贵贱皆从法”[17] 的思想,到商鞅这里就成了“法者,君臣之所共操也”[18] 。从“从”到“操”,这看似仅仅一个字的改变,却意味着一种法律思想的转变——前者是被动地服从“法”[19] ,而后者是主动地执掌“法”,法的工具性由此得到史无前例的加强。关于这一点,从商鞅改法为律也可以看出来。原来的“法”还有“平之如水”的含义,从这一含义出发,或许还可演进后来的“公平”、“正义”之义,但这一进程却为商鞅变法所打断,按《说文解字》中的解释,“律者,所以范天下之不一而归于一”,这里关键的一点就是法律“范一”的工具性作用被凸显出来,而不再有对法律公平、正义这样道义上的价值追求。很多历史教科书都把商鞅改法为律视为中国古代法律观念上的一大进步,而笔者认为这恰恰是一种退步,这实际上把去掉了价值追求后的法降低为纯粹的工具层次。如果说商鞅的“律”是指“直观的,具体的事物”[20] ,那么这种具体事物最直接的体现就是“刑”。 正如有学者指出的那样:“秦汉以后大多数封建法典都称为‘律’,如魏律、晋律、北齐律、唐律、宋律、大明律、大清律,它们都是以‘刑’为主的。甚至在今天,我们仍然习惯将‘刑法’称为‘刑律’。这表明,取代‘法’观念的‘律’观念依然是以刑观念为主旋律的”[21] 。并且商鞅把刑的地位上升到了关系国家安危的层次,认为“以刑去刑国治,以刑致刑国乱”[22] ,意思是用刑罚消除刑罚,国家就能大治;用刑罚招致刑罚,国家会混乱。至于什么样的刑罚能够消除刑罚,什么样的刑罚能够招致刑罚,商鞅所认为的“范”就是轻罪重刑,商鞅以前那种重罪重刑,轻罪轻刑的刑罚观点,反而会招致刑罚成为削弱国家的原因,即“重重而轻轻,刑至事生,国削”[23] 。这样,经商鞅的变法后,“法”就与刑罚的工具职能紧密联系在一起,法家所谓的“法治”也就成了刑治,虽然在商鞅的学说体系里,也提倡“刑无等级”,但也只是在君以下的“卿相将军以至大夫庶人”,这样的一种模式,从商鞅变法两千多年后一直延续到清灭亡,再没有任何的变化,所谓“百代都行秦法政”[24] ,就是这个道理。正是在此意义上,可以将法家化的“法”概念简要表述为“政府维护统治的工具”[25] 。


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