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刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系辨析

  

  第三,是刑法体系解释的要求。体系解释,是指根据刑法条文在整个刑法的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意义的解释方法。一般认为,“体系解释可以在法律用语具有歧义的情况下,通过体系解释的明确法律用语的含义,并且使刑法规定的内容得到完整的揭示。”[11]我们在解释刑法条文的时候,应当将这一条文放置于整个刑法规范中去分析,在刑法体系中去判断其合理的含义,而不能孤立地去机械的理解刑法条文。“对刑法的解释, 一定要做到心中永远充满正义, 目光不断往返于法律规范与生活事实之间。”[12]根据刑法14条规定,故意犯罪以“明知”为基本要素,这是一般的总的要求,刑法分则规定的单个故意犯罪应当服从于这个总的规范,即使没有“明知”的提示性规定,“明知”的要求也内在其中。


【作者简介】
张洪宇,男,1982年生,黑龙江省兰西县人,清华大学法学硕士,现任职天津市人民检察院,检察官。
【注释】如根据《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处”,但最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在解释刑法第133交通肇事罪时却规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”把过失犯罪后的他人指使逃逸的行为规定为共同犯罪,显然不符合刑法总则关于共同犯罪的规定。
参见赵秉志、肖中华:《如何理解犯罪故意的“明知”(下)》,《人民法院报》2003年5月19日第11版。
参见陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》,《法律科学》2003年第6期。
刑法310条规定的窝藏、包庇罪,是以行为人明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇为前提条件的,行为人只有认识到是犯罪的人,而后实施了窝藏、包庇行为,才能明知自己的行为会发生危害社会的结果,才有进行刑法评价和承担相应刑事责任的基础。
转引自张明楷:《如何理解和认定窝藏、销赃罪中的“明知”》,《法学评论》1997年第2期。
吴学斌:《我国刑法分则中的注意规定与法律拟制》,《法商研究》2004年第5期。
刑法382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”此条属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意,对于一般公民与国家工作人员共同贪污的,不能以盗窃、诈骗等罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的,也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定,以贪污罪的共犯论处。
刑法267条第2款规定,携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。抢夺罪与抢劫罪并不相同,携带凶器抢夺的行为本不符合抢劫罪的犯罪构成,只有在法律规定的情况下才能认定为抢劫罪,否则只能定抢夺罪。
大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第125页。
刑法分则关于毒品类犯罪的规定,只有第350条制造毒品罪中明确规定了明知,但这不等于走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪等不要求主观明知。司法实践中,对于该类犯罪进行认定的主要困难即在于对主观明知的认定,如果认为刑法分则的明知是法律拟制,没有法律明文规定,即无需认定,显然会不合理的扩大刑罚的打击范围。
林维:《刑法解释的权力分析》,中国人民大学出版社2006年版,第102页。
参见张明楷:《刑法解释理念》,《国家检察官学院学报》2008年第6期,第149页。


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