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刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系辨析

  

  注意规定,是指“在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下,提示司法者注意,以免司法人员混淆或忽略的规定。”[6]注意规定,不改变刑法总则规定的具体内容,只是对相关规定的一次重申,即使没有该规定,也应该按照相应的法律适用基础规定。[7]法律拟制,是指将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制,改变了刑法总则规定的具体内容,如果没有该规定,就不能按照改定后的犯罪来处理。[8]


  

  对于我国刑法分则的“明知”历来存在争议,有的认为是法律拟制,有的则认为是注意规定。笔者,认为刑法分则的“明知”是注意规定,因为:


  

  第一,刑法总则第14条明确规定了故意犯罪是以“明知”作为认识因素的,没有“明知”就不构成故意犯罪。而刑法分则中的故意犯罪,除了个例之外,只有25个条文明文规定了“明知”,若将刑法分则的明知理解为法律拟制,也就是说除了明文规定“明知”的这些犯罪之外,其它的故意犯罪就都不以“明知”为认识要素,显然有悖于故意犯罪的本意。


  

  第二,行为人的“明知”是行为的社会危害性和刑事违法性是相统一的。对行为等内容若不“明知”,就理所当然的不能认为行为人认识到了社会危害性和刑事违法性,就推翻了故意犯罪成立的根基。因而,“为成立故意,必须对符合特定的构成要件的客观事实有认识。”[9]即便刑法分则没有明文规定“明知”,对判断犯罪故意的标准也不应当产生任何影响。[10]间接否定了“明知”是法律拟制的观点。



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