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刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系辨析

  

  刑法学理论通说认为,刑法总则与刑法分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。刑法总则统领刑法分则,刑法分则应当与刑法总则的内容相协调一致,但存在例外的情况[1]。刑法总则还对刑法分则起着补充解释的意义,对于刑法分则关于具体犯罪属于空白罪状或者不完整罪状描述时,应当以刑法总则的规定进行补充。具体到刑法总则的明知和刑法分则的明知二者的关系来看,刑法通说认为“明知”一般只存在于故意犯罪中,过失犯罪中不存在明知,因为,刑法总则规定了故意犯罪以“明知”为认识要素,对于过失犯罪则没有“明知”的要求,而且刑法分则明文规定“明知”的26个罪名中又以故意犯罪为主体。但也有例外,如刑法138条规定的教育设施重大责任事故罪,这是典型的过失犯罪,却明文规定了“明知”。[2]所以,排除极端的个例,应当在故意犯罪的层面来分析刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系问题。也就是说,“明知”是故意犯罪的共性的认识因素,刑法分则的故意犯罪必须具备刑法总则的“明知”。正如有学者所说:“在刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数,而大多数都没有明知的规定,但这并不意味着在这种刑法没有规定的情况下就不需要明知。”[3]



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