设例4中,行为人仅具有走私普通货物、物品的故意(轻罪的故意),却实现了走私贵重金属的结果(重罪的结果),也只可能成立走私普通货物、物品罪的既遂;由于两罪的保护法益基本一致,贵重金属也是一种货物、物品,因而所实现的走私贵重金属的事实包含了走私普通货物、物品的事实,成立走私普通货物、物品罪的既遂。
总之,在行为人主观轻而客观重时,关键看所实现的重罪事实中是否规范性地包含轻罪的事实,若得出肯定的结论,则在轻罪范围内实现了主客观相统一,从而成立轻罪的既遂犯。
3、主观重而客观轻型
设例2与设例5属于这种类型。首先,虽然在重罪的对象客观存在的情况下,如朝人开枪却打中了人旁边的“宝贝”狗,不排除重罪未遂的可能性,但若要成立故意犯罪的既遂,则因为不存在与重罪故意相对应的客观事实,所以不可能成立重罪的既遂,只可能成立故意的轻罪的既遂犯。其次,虽然已经存在轻罪的客观事实,但要成立轻罪的既遂,必须寻找与轻罪客观事实相对应的轻罪故意,除非能够规范性地认为重罪的故意包含了轻罪的故意,否则,也不能肯定轻罪既遂犯的成立。
设例2中,行为人主观上具有伪造国家有价证券的故意(重罪的故意),而实现的只是伪造企业债券的事实(轻罪的结果),由于事实上没有伪造国家有价证券,所以不可能成立伪造国家有价证券罪的未遂,只能考虑是否成立伪造企业债券罪的既遂;虽然客观上存在伪造企业债券的事实,但要成立既遂,必须存在伪造企业债券的故意;由于在规范性意义上可以认为国库券也是一种企业债券,因此伪造国库券的故意(重罪的故意)包含了伪造企业债券的故意(轻罪的故意),于是,在伪造企业债券罪范围内,实现了主客观相统一,成立伪造企业债券罪的既遂。
设例5中,行为人非法出售增值税专用发票罪的故意(重罪的故意),实现的却是非法出售可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票(轻罪的结果);因为两罪的保护法益具有共同性,两罪构成要件可能存在实质的重合;由于增值税专用发票也可以被用于骗取退税、抵扣税款,因此从规范性意义上可以认为,非法出售增值税专用发票的故意(重罪的故意)包含了非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票的故意(轻罪的故意);于是,在轻罪即非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪范围内,实现了主客观相统一,因而成立非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款罪的既遂。
最后,需要讨论的是设例7的情形。对这个问题国内学者关注的不多。如前所述,刑法中的物品概念除明文规定外,均是指真实有效的物品,不包括伪造、变造等虚假的对象。虽然在伪造的增值税专用发票上进行虚开,与在真实的增值税发票上进行虚开具有同样的危害性,但是,立法者之所以没有同时规定在伪造的增值税专用发票上进行虚开构成犯罪,是因为,虚开增值税专用发票通常都是合法领得增值税专用发票的企业为他人或自己虚开,至于在伪造的增值税专用发票上虚开的行为,可以适用伪造增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪、骗取出口退税罪等罪名进行规制;事实上,立法者也是根据增值税专用发票与伪造的增值税专用发票的区分设置为不同的罪名的,如非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪;而且,一旦认为虚开增值税专用发票罪的构成要件包含在伪造的增值税专用发票虚开的行为,则必然导致非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪的界限不明。因此,刑法第205条虚开增值税专用发票罪应仅指真实的增值税专用发票,而不包括伪造的增值税专用发票;设例7中,由于不存在在真实的增值税专用发票上虚开的客观事实,行为不成立虚开增值税专用发票罪的既遂或未遂。