与法定付费机制相反，传统的著作财产权在交易发生前即具有排他性，任何使用者都须得到权利人的许可才能利用该权利。当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易就会发生，权利人亦可通过对使用者数量的预测来科学地决定交易价格，双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。法定付费机制的适用，相当于对作品实施了“最高限价”，即立法者或政府为了保证交易能够顺利实现，企图以“一刀切”的方式确定了一个最高价格。然而，最高限价往往造成大量作品在价格控制之下的短缺。由于对价格的限制，著作权人失去了扩大生产的激励，人们想要购买某种作品的数量超过了生产者愿意提供的数量，这导致了那些能够在较为便宜的价格下使用的人获得了收益，但权利人和其他因短缺而失去交易机会的人却受到的损害。[56]因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定付费机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为，不但没有解决市场失灵，反而造成了新的市场失灵。
如果为了维持或扩张合理使用的适用范围，而将合理使用改造为付费使用，看似同时满足了权利人与使用者，但实质结果却是对著作权市场价格机制的破坏。因此，合理使用理应维持特殊情况下的免费使用，并严格以不侵害潜在的著作权市场为要件。
综上所述，面对新技术的冲击，无论是合理接触抑或付费使用，皆无法真正完成对合理使用的扩张，正如合理使用最初的立法理由，其根本作用仍然应该立足于对市场失灵的弥补，而随着市场失灵因新技术的发展而不断得到缓解，合理使用注定需要缩小其使用范畴。
五、结论：我国合理使用制度的范围与定位
我国著作权法在著作权的限制一章中，规定了12种合理使用的情形，属于列举式的立法模式，该立法例区别于美国著作权法较为抽象的“四要件”模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。例如，我国著作权合理使用第1款的“个人学习、研究或者欣赏”要件，就被许多盗版网站广泛引用为“免责条款”。究竟何谓个人，何谓研究与欣赏，在实践中如果不通过统一的标准进行解释，根本无法将其与商业性或消费性的使用区分开来；合理使用第4款所称“政治、经济、宗教问题的时事性文章”，仅列举了适用合理使用的作品类型，却没有严格限定利用方式，在我国传媒大规模商业化的今天，不加严格限定的转载与摘编会破坏著作权市场的形成；合理使用第6款在关于教学与研究的合理使用中规定了“少量复制”，但以何种标准来判定“少量”，司法界至今也没有形成一个明确的考量标准。判定标准的缺乏，直接导致的是合理使用适用范围的不确定。由于我国并未将市场失灵作为判定合理使用的理论支撑，因此在激励产业发展与维护公共利益的取舍上，我国在立法与司法过程中都一直摇摆不定。同时，在我国著作权产业远未形成规模的今天，如果不顾产业发展的需求，盲目引入一些主张扩大合理使用范围的“先进理论”，片面重视所谓的知识共享与公共利益，将消解著作权法本应提供的经济诱因，使我国的著作权产业出现停滞。
著作权法作为著作权产业的制度保障，其中的合理使用须以克服市场失灵为目标，在不存在市场失灵的场合，应培育和依赖著作权市场机制对信息资源的配置。正因为如此，无论在“三步检测法”还是在“四要件”等合理使用判定标准中，利用行为对著作权人利益或者作品潜在市场与价值的影响始终是最为关键的要素。[57]这不但体现了著作权的私权属性，更是对合理使用适用范围的最佳限制。所以，我国著作权合理使用制度适用范围的判定，须坚持以著作权市场效益最大化为中心，引入明确的理论前提来指导制度设计与司法判决，无论将来修法时是否会在列举式立法的基础上加入抽象性的判断要件，司法上的判定标准都应该将市场失灵理论作为价值判断的出发点，在考量相关利用行为是否属于合理使用时，以“交易不能”和“正外部性”市场失灵的成立要件为判断标准，以确保该利用行为不会在经济上给著作权人带来严重损失，以及不会破坏著作权市场的正常运作。在新技术条件下，随着交易成本显著降低，我国合理使用的适用范围也应随之缩小，以利于著作权市场的形成。对于合理接触与付费使用等试图扩张和替代合理使用的制度，应抱着怀疑的态度，因为我们不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，也不能为迁就技术的进步而让著作权人放弃其对作品的排他性权利。无论对于既有著作权市场的完善还是新兴著作权市场的形成，市场失灵都应被视为合理使用制度适用范围的前提，坚持市场失灵理论，也是坚持市场作为信息资源配置效率最大化的基石。
【作者简介】
熊琦，中南财经政法大学。
【注释】See Dellar v.Samuel Goldwyn，Inc.，104 F.2d 661 （2d Cir.1939），p.662.
See Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50 J.Copyright Soc’yU.S.A.133 （2003），p.134.
Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，106Yale L.J.283 （1996），p.288.
对“使用者权”的论述，具体可参见L.Ray Patterson & Stanley F.Birch Jr.，A Unified Theory of Copyright （Craig Joyce ed.），printed in 46Hous.L.Rev.215 （2009），pp.355-356；Llewellyn Joseph Gibbons，Entrepreneurial Copyright Fair Use：Let the Independent Contractor Stand in the Shoes of the User，57Ark.L.Rev.539 （2004），p.541.
See Wendy J.Gordon，Fair Use as Market Failure：A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Predecessors，82Colum.L.Rev.1600 （1982），p.1614.
See Stewart Brand，The Media Lab：Inventing the Future at M.I.T.，Reed Business Information，Inc.（1988），p.202.
See Tarleton Gillespie，Wired Shut：Copyright and the Shape of Digital Culture，M.I.T.Press （2007），p.27；Lawrence Lessig，Code 2.0，Basic Books （2006），p.8.
See L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of users’ right，The University of Georgia Press （1991），p.50.
See Folsom v. Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841）.另参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第20-21页。
See Folsom v.Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841），p.348.
See Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enters.，471 U.S.539 （1985），pp.558-559.
首先，根据伯尔尼公约第9条第2项提供的三步检测法，合理使用的适用应符合以下三项要求，即在特殊情况下（in cer-tain special cases），不妨碍作品的正常使用（dose not conflict with a normal exploitation of the work），未对作者的合法利益造成不当影响（doesnot unreasonably prejudice the legitimate interests of the author）。关于“三步检测法”的详细介绍，可参见Tyler G.Newby，What’s Fair Here is not Fair Everywhere：Does the American FairUse Doctrine Violate International Copyright Law，51 Stan.L.Rev.1633 （1999），p.1647；其次，根据美国著作权法第107条“四要件”的规定，合理使用的判定标准应包括以下四个方面：①利用行为的目的与性质，包括该利用是否为商业性质或为非营利性的教育目的；②被利用作品的性质；③所利用部分相对于作品整体，在数量与重要性上的比例；④利用行为对作品潜在市场与价值的影响。根据美国国会立法说明所述，本条对合理使用制度的界定，并无意将此原则冻结于法条中，尤其是处于科技发展迅捷的时代，法院应根据个案的特殊情况适用本条的原则。关于美国国会对合理使用的立法解释，可参见H.R.Rep.，No.1476，94th Cong.，2d Sess.（1975），p.66.
See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），pp.431-432.
See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），p.479.关于合理使用平衡精神的具体论述，参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第14-18页。
See Paul Goldstein，International Copyright：Principles，Law and Practice，Oxford University Press （2001），p.182.
See Robert P.Merges，The End of Friction？ Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-line Commerce，12BerkeleyTech.L.J.115 （1997），p.130.
See Wendy J.Gordon，Excuse and Justification in the Lawof Fair Use：Transaction Costs Have Always Been Only Part ofThe Story，50J.Copyright Soc’y U.S.A.149 （2003），p.150；Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50J.Copyright Soc’y U.S.A.133 （2003），pp.137-141.Gordon教授曾在另一篇论文中明确指出，Merges教授对市场失灵的狭隘界定是误解了他的原意，具体参见Wendy J.Gordon&Daniel Bahls，The Public’sRight to Fair Use：Amending Section 107 to Avoid The “Fared Use” Fallacy，3Utah L.Rev.619 （2007），pp.619-621.
See William W，FisherⅢ，Reconstructing Fair Use Doctrine，101Harv.L.Rev.1659 （1988），p.1699.
See Glynn S.Lunney，Jr.，Fair Use and Market Failure：Sony Revisited，82B.U.L.Rev.975 （2002），pp.998-999.
Paul Goldstein，Fair Use in a Changing World，50J.Copyright Soc’y U.S.A.133 （2003），pp.137-143.
See Glynn S.Lunney，Jr.，Fair Use and Market Failure：Sony Revisited，82B.U.L.Rev.975 （2002），p.999.
具体参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
See note，pp.1600-1614.
See note，p.1626.
See Williams&Wilkins Co.v.United States，487 F.2d 1345 （Ct.Cl.1973），p.1353.
此案发生时，合理使用还只存在于判例法中，并未在成文法中规定。
See Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417 （1984），p.425.
See American Geophysical Union v.Texaco，Inc.，60 F.3d 913 （2nd Cir.1995），p.930.
See A&M Records，Inc.v.Napster，Inc.，239 F.3d 1004 （9th Cir.2001），p.1017；In re Aimster Copyright Litigation，334 F.3d 643（7th Cir.2003），p.653.
同注，Paul Goldstein文，pp.137-141.
See note，p.1632.
有学者曾考证，美国法院在与合理使用相关的判决中，有百分之九十以上将“商业性利用”作为合理使用的考量标准之一，具体可参见Mattew W.Wallace，Analyzing Fair Use Claims：AQuantitative and Paradigmatic Approach，9U.Miami Ent.&SportsL.Rev.121 （1992）.
See Folsom v.Marsh，9F.Cas.342 （C.C.D.Mass.1841），pp.344-345.
See Basic Book，Inc.v.Kinko’s Graphics Corp.，758 F.Supp.1522 （1991），p.1531.
See American Geophysical Union v.Texaco，Inc.，60 F.3d 913 （2nd Cir.1995）.
See Pierre N.Leval，Toward a Fair Use Standard，103Harv.L.Rev.1105 （1990），p.1111.
See Compell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569 （1994），p.579.
章忠信：“著作权法制中的‘科技保护措施’与‘权利管理资讯’之探讨”，载《万国法律》2000年10月号。
关于技术措施所产生的法律后果，具体可参见熊琦：“论‘接触权’：著作财产权类型化的不足与客服”，载《法律科学》2008年第5期。
See Lawrence Lessig，Code 2.0，Basic Books （2006），pp.174-193.
See Elisabeth Hanratty，Google Library：Beyond Fair Use？，2004Duke L.Tech.Rev.10 （2005），pp.10-12.
See David Nimmer，A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act，148U.L.Rev.673 （2000），p.710.
See Zohar Efroni，Towards a Doctrine of “FairAccess” in Copyright：The Federal Circuit’s Accord，46 Idea 99 （2005），pp.99-101.
See H.R.Rept.105-551 pt.2 （1998），pp.25-26；David Nimmer，A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act，148U.L.Rev.673 （2000），p.723.
See Pamela Samuelson，Intellectual Property and the Digital Economy：Why the Anti-Circumvention Regulations Needs to be Revised，14BerkeleyTech.L.J.（1999），pp.519-540.
Jane C.Ginsburg，From Having Copies to Experiencing Works：The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law，50J.Copyright Society U.S.A.113 （2003），p.116.
See Randal C.Picker，From Edison to the Broadcast Flag：Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright，70U.Chi.L.Rev.281 （2003），P.295.
See James Boyle，Cruel，Mean，or Lavish：Economic Analysis，Price Discrimination and Digital Intellectual Property，53Vand.L.Rev.2007 （2000），pp.2021-2023；William W，FisherⅢ，Property and Contract on the Internet，73Chi-KentL.Rev.1203 （1998），p.1232-1233.
See Tom W.Bell，Fair Use v.Fared Use：The Impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine，76N.C.L.Rev.557 （1998），pp.559-561.
See note pp.596-597.
See Neil Weinstock Netanel，Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-To-Peer File Sharing，17Harv.J.L.&Tech.1（2003），p.6.
See note，pp.25-54.
See Ian Ayres & Eric Talley，Solomonic Bargaining：Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade，104Yale L.J.1027（1995），pp.1029-1036.
事实上，在有体物财产领域，这一原理也饱受批评，具体参见Louis Kaplow&Steven Shavell，Do Liability Rules Facilitate Bar-gaining：A Reply to Ayres and Talley，105Yale L.J.221 （1995）.
See Robert P.Merges，Contracting into Liability Rules：Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations，84Cal.L.Rev.1293 （1996），pp.1304-1305.
关于最高限价的经济学解释，具体参见斯蒂格利茨：《经济学（第三版）》（上册），黄险峰等译，中国人民大学出版社2006年版，第103-105页。
See Jane C.Ginsburg，Authors and Users in Copyright，45J.CopyrightSoc’y U.S.1 （1997），p.13；Pamela Samuelson，Economic and Constitutional Influences on Copyright Law in the United States，23Eur.Intell.Prop.Rep.409 （2001），p.415.
