无论是“商业性利用”还是“转化性利用”，皆不是合理使用的绝对判断标准，因为二者的本质，都是防止利用行为在经济上损害著作权人创作与传播的诱因。在适用“正外部性”型市场失灵产生的合理使用时，虽然公共利益被作为重要的考量标准，但其仍然受限于对著作权人经济利益的保护。首先，基于公共利益的利用行为应具有“非营利性”，非营利性意味着对利用行为范围的限制，使该利用行为不会在著作权市场上与原著作权人展开竞争；其次，如果有助于公共利益的利用行为具有营利性，那么其必须同时符合“转化性利用”要件，转化性利用意味着通过利用行为产生具有区分性的新作品，同样避免了损害原作品的著作权市场份额。所以，判定合理使用适用范围的公共利益标准和转化性利用要素，都必须建立在著作权人的经济收益不会遭受重大损失的前提上。
四、市场失灵与交易成本：合理使用的适用范围变更
传播技术的发展给市场失灵带来了新的变化，从一方面看，新技术消除了部分市场失灵，解决了许多因交易成本过高而产生的交易不能问题；从另一方面看，新技术也增加了著作权人实施权利的成本，未经许可的利用给著作权人带来的经济损失更大。有鉴于此，著作权人开始通过技术措施来限制使用者对作品的接触。所谓技术措施，是指著作权人为控制其作品的被接触、复制或传输，而以有效技术手段实施的保护措施。[38]法律对技术措施的保护，相当于赋予了著作权人一项排他性的“接触权”，使著作权人能够控制使用者如何接触和使用作品。[39]虽然技术措施旨在防止他人利用新技术侵害著作权，但客观上也限制了使用者的自由。Lessig教授即指出，数字技术并未给著作权制度带来多于传统的冲击，相反，权利人所拥有的保护手段却在技术措施的帮助下日益加强。以往由于技术手段的限制，私人无法独立于著作权之外来控制作品，权利人只能在法律规定的范围内获得保护。新技术手段使权利人得到了超越传统著作权法的控制能力，许多不经意的行为都可能触犯著作权法，使用者所拥有的自由度甚至远低于网络时代之前。[40]
如何在技术措施的保护下适用合理使用，成为各界关注的问题。许多学者担心，著作财产权以及对技术措施保护的过度扩张，会缩小合理使用的适用范围，最终影响信息的自由传播。始于2004年的Google图书馆计划，即充分地体现了合理使用与权利扩张之间的矛盾。Google图书馆计划旨在与世界各地的大学图书馆合作，全面扫描图书馆藏书。[41]虽然Google保证，对仍处于著作权保护期间的图书，只能通过搜索得到一些片段，而且采取一种选择性退出机制（opt-out），如果著作权人不同意Google扫描其作品，在书面通知Google后，Google会停止对该作品的扫描。然而，著作权人并不认可这种机制，认为Google图书馆计划是对著作权的侵犯，相反，Google则认为这种行为属于合理使用。虽然著作权人与Google之间暂时达成了和解协议，但作品大规模使用的技术可能性与法律排他性之间的矛盾并未解决。
具体而言，上述矛盾主要体现于以下两个问题：第一，合理使用能否扩张。当技术措施成为可能后，接触作品的行为日益获得重视，合理使用一直是在使用作品的环节发挥作用，而当法律开始保护“禁止接触”的技术措施时，合理使用是否能够同时扩张，将合理接触（fair access）纳入其中。第二，合理使用能否转化。随着技术措施与“权利管理信息”（rights management information）的发达，著作权人能以较低的成本追踪利用作品的方式、数量与时间，合理使用所依赖的市场失灵已不明显，这时是否转以有偿的“付费使用”（fared use）代替免费的“合理使用”，建立一个“计次付费”（Pay-Per-Use）的著作权市场，[42]一方面维持使用者在法定条件下自由利用作品的特权，以发挥数字时代的技术优势，另一方面又能补偿权利人，可防止大规模利用对权利人创作与传播诱因的影响。
合理使用（fair use）与合理接触（fair access）
接触是任何利用行为的前提，权利人为阻止合理使用的发生，可以通过技术措施直接禁止使用者接触作品，所以有学者主张，在“合理使用”之上创设“合理接触”，以限制权利人基于技术措施的控制力。[43]美国国会的部分议员在相关报告中也无不担心地指出，技术措施会使合理使用制度无适用之余地；[44]Samuelson教授则建议，法院应该区分对待“实现非法接触的规避行为”与“不会引起侵权之诉的规避行为”。[45]可以说，对“合理接触”的强调，就是主张对技术措施的限制，以保证使用者能够有机会接触作品。
立法机关虽未全盘接受上述意见，但鉴于来自使用者利益集团的压力，还是在DMCA中体现了对技术措施的限制。第一，在第1203条（b）（1）中，禁止地方法院对言论自由与新闻评论加以限制，使DMCA符合宪法表达自由条款的规定；第二，在第1202条中，DMCA也专门规定了保护使用者隐私权的规定；第三，在第1201条（a） （1）的（B）至（D）中建构了一项具有延续性的立法机制，使国会图书馆享有一种权力，让使用者在法定条件下合法规避技术措施；第四，国会制定了第1201条的（c）（1）、（2），作为“保留条款”（the Savings Clause），以保证著作权法中的相关权利、救济、限制或侵害著作权的抗辩，包括合理使用等，皆不因技术措施的相关规定而受影响，同时，任何技术、产品、服务、设备、组件或其零件，与其侵害著作权相关的替代责任或帮助侵权，也不因技术措施的相关规定而扩大或降低；第五，第1201条的（d）至（J）还规定了六项反规避条款的法定例外，分别在非营利性图书馆、反向工程与未成年人保护等领域允许规避技术措施的行为。
