在1973年的Williams&Wilkins Co.v.United States一案中，被告国家卫生研究院（National Insti-tute ofHealth）与国家医药图书馆（National Library of Medicine）未经原告医疗作品出版商Williams&Wilkins的许可，向本单位的研究人员提供了复印相关医疗期刊与书籍的服务。法院认为，该复制的目的旨在为相关研究人员提供获取文献的渠道，促进医学知识的传播与流通，并未借由复制而获利，也不具任何商业目的，[25]如果研究人员对医疗作品任何复制都需要经过出版商的许可，所产生的交易成本将阻碍医学知识的传播，因此其未侵犯原告著作权。[26]1982年的Sony Corp.v.UniversalCity Studio案中，Stevens法官也认为，被告实施的“时间转换”（time-shifting）行为既非以传播为目的，也不具有商业性质，相反有助于大众自由接触广播电视节目。[27]
然而，随着传播技术的进步与著作权交易机制的完善，“交易不能”在技术与制度上都得到了不同程度的解决，同样的理由已不再被法院视为合理使用。1997年American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，同样是期刊出版商起诉Texaco公司未经许可为研究人员提供期刊复印服务，法院却并未援引1973年Williams&Wilkins Co.v.United States案的判决，而是认为“著作权交易中心”（Copyright Clearance Center）的存在，意味着已存在一个可行的市场机制，让使用者有途径就其复制行为获得许可。[28]因此前一判例中因交易不能产生的市场失灵已不复存在，被告应就其复制行为承担侵权责任。同样，在2001年A&MRecord,Inc.v.Napster案与2003年In re Aimster Copyright Liti-gation案中，法院也先后否定了被告的合理使用抗辩，认为原告已在网络上发展了相关著作权市场，被告允许他人免费下载的行为侵害了作品的潜在市场价值，[29]因此不属于合理使用的范畴。
综上，“交易不能”型的市场失灵会基于技术与制度而得到解决，故基于“交易不能”的合理使用，应在相关交易成本问题得到解决后不再适用，转由通过著作权市场来实现权利的配置。
（二）因“正外部性”产生的市场失灵
所谓外部性，即社会中的个人行为会给他人的福利带来影响，该影响包括正外部性和负外部性，前者即个人行为给他人带来了额外的利益，后者是指个人行为给他人带来了额外的成本。外部性造成的直接后果，是行为人与行为后果之间的断裂，即行为人无法承担或者无法完全承担自己行为的成本与收益。对著作权市场来说，在交易成本在权利人与使用者所能接受的范围内，如果使用者利用作品的收益无法完全由自己享有，使用者对权利人的支付意愿就不会把外溢到第三方的利益考虑在内，而权利人也更愿意将作品投入外部性更低的领域，因此导致了有别于交易成本过高的另一类市场失灵。此时，由于特定利用行为具有过高的正外部性，市场主体趋利避害的本性决定了权利人与使用者都不愿承担该外部性，进而造成交易无法实现。这种情形主要体现在教育、科研、新闻报道等领域，作品的利用旨在惠及不特定的社会公众，即作品的正外部性由社会公众获得。[30]
基于多年的判例法实践，美国著作权法第107条的导言部分列举了批判、评论、新闻报道、教学、学术、研究六种合理使用的适用条件，在某种程度上可归类为“正外部性”型市场失灵，即利用行为一般会导致收益主体不明的情况，交易双方会因不愿意支付外部性费用而使交易失败。
需要注意的是，并非符合上述市场失灵类型的利用行为皆可适用合理使用，而是必须同时加入对其他因素的考量。所谓的正外部性，在法律中一般表述为“公共利益”,但对于私权来说，对公共利益仅有不侵犯之义务，而无积极实践之目标，因此，在考虑利用行为是否符合公共利益时，须同时考量对作品潜在市场与价值的影响。正如Gordon教授所言，著作权法毕竟不是对著作权人征税，即使有公共利益的存在，著作权人也没有义务去补贴符合公共利益的使用者，只有因存在重大公共利益，同时对著作权人造成的损失又最小时，合理使用才应该成立。[31]在美国的相关判例中，法官们也一致认为，在考量利用行为的性质与目的时，应将是否构成“商业性利用”或“转化性利用”作为判断标准。[32]在首次确立合理使用适用标准的Folsom v.Marsh案中，Story法官将评论性质的合理使用限定在不会取代原有著作权市场的范围内。[33]在涉及教学目的的Basic Book,Inc.v.Kinko''sGraphics Corp.案中，法院认为，即使被告的复制行为是以教学为目的，但该行为本身具有商业性质，因此不构成合理使用。[34]在涉及学术研究的American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，法院也以被告的商业机构身份而否决了合理使用的适用。[35]
即使是商业利用，如果符合“转化性利用”,在一定条件下也可视为合理使用。Leval法官认为，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化为新作品，与合理使用的立法主旨相符。[36]上诉至美国联邦最高法院的Compell v.Acuff-Rose Music案，即以“转化性利用”为由，判决被告据原告作品改编的讽刺性作品属于合理使用。Souter法官指出，虽然转化并非适用合理使用的必要条件，但新作品实现转化的程度越高，即可降低其他判断要件的重要性，[37]因此成立合理使用的可能性也越大。所谓的“转化性利用”，本质上可视为对作品原创性要件的判断，即在转化的程度上使新作品与原作品相区别，新作品不至于影响原作品的潜在市场。
