1.合理使用限制论。坚持合理使用旨在解决市场失灵问题的学者认为,合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签,只有在市场失灵的情况下,侵害著作权诉讼中的被告才能以合理使用作为抗辩理由。[5]著作权法通过赋予权利人排他性的财产权,将使用产生的成本与收益“内部化”由权利人承担,权利人会努力使财产以最小的成本发挥最大的效益,也解决了因外部性造成的“公共产品悲剧”(tragedy of commons)。同时,通过当事人之间的自愿交易,著作权会转移至最能发挥其效用的人手中。“市场失灵”是指市场无法有效率地配置资源的情况,当事人之间无法通过市场交易实现著作权的变动时,合理使用通过限制排他性的著作财产权,让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品,以此降低公众利用信息的成本。当新技术使著作权市场的交易成本降低后,部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在,因此合理使用的适用范围应排除市场失灵消失的领域,仅局限于继续存在的市场失灵之上。
2.合理使用扩张论。坚持合理使用旨在实现特殊立法价值的学者则认为,“信息追求的是自由”(information wants to be free),[6]规制信息的法律必须遵循信息“自由化”的本质。信息是在流转中增值的,因此信息需要自由流动以供后来者在创作中利用。[7]但是,追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性,过于宽泛的著作财产权必然阻碍信息的传播和利用。在私人控制泛滥的情况下,著作权法一切围绕经济收益展开,而著作权法中所蕴含的丰富价值意义却被逐步架空。有鉴于此,合理使用应迎合信息传播成本的降低,在更为宽泛的范畴内得到主张,以充分发挥新技术在信息传播效率上的贡献,同时排除著作权法唯经济利益至上的功利主义基础。更有学者认为,著作权本身就应该是使用者之权,丰富公共领域内的信息就是著作权法的立法目标,而合理使用制度应被视为维护公共领域重要途径。[8]
(二)“市场失灵”理论的确立
虽然上述关于合理使用的两种主要理论一直并存,但市场失灵理论一直占据着主导地位,无论在立法解释还是在司法实践中,市场失灵理论都在确定合理使用的适用范围上提供了关键的智力支持,而该理论主导地位的确立,既是源于历史传统,也是出于实践需要。
首先,根据合理使用制度的产生历史,其设计初衷即为维护著作权人的合法利益。合理使用最早出现于1841年Folsom v.Marsh一案的判决中。[9]本案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书,制作了《华盛顿的一生》。在该案的判决书中,Story法官首次提出,在决定是否构成合理使用时,应考量利用行为的性质与目的,利用他人作品的程度与价值,利用行为对作品销售的影响,以及是否构成对原作的替代等因素。[10]从上述标准出发,Story法官认为被告大量逐字利用原作,对原作形成了相当程度上的替代性,因此被告的行为侵害了原告的著作权。从这一判决可见,合理使用制度的起源,是对著作权人经济利益的保护,而并非维护所谓的公共领域。虽然1985年美国联邦最高法院曾尝试阐明著作权与表达自由的关系,在一个判决中提出著作权乃“增助自由表达之器”(engine of free expression),[11]但在判决书接下来的篇幅里,法院并未坚持这一观点,而是仍将著作权视为市场化的财产权,同时指出,在没有出现市场失灵的情况下,无论是合理使用还是美国宪法的第一修正案(言论自由/出版自由),都不能排除侵权行为的违法性。
其次,根据合理使用制度的立法实践,将市场失灵作为合理使用的判断标准获得了较大程度的认可。著作权法既是技术之法,也是产业之法。言其技术之法,乃是因为技术变迁会改变信息传播的方式,著作权客体将被开发出新的价值;言其产业之法,乃是因为权利人只有在信息交易中获取收益,才能产生信息生产与传播的诱因。合理使用的适用范围,须配合技术发展与著作权市场运作。正因为如此,无论是反映大陆法系立法传统的伯尔尼公约,还是孕育合理使用制度的美国著作权法,作者的“合法利益”,作品的“潜在市场与价值”,以及利用行为的“目的与性质”,都被视为合理使用适用范围的考量标准。[12]这无疑证明,契合著作权产业与市场的市场失灵理论,指导着当今各国著作权法中合理使用的制度设计,合理使用仅应该出现在交易成本过高的情形下,其适用不得违背市场机制,也不得侵害著作权人的合法利益与作品的潜在价值。申言之,著作权的财产权属性,已决定了著作权法是以效益最大化为目标构建权利的配置方式。合理使用作为权利限制制度,必须服从著作权法的整体立法目标,因此,对合理使用适用范围的考量,同样应该追随著作权的私权定位,以经济利益为标准,如果加入表达自由等其他公法所具有的立法价值,不但会引起理论上的混乱,更会导致法律体系建构上的无所适从。