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论强制性规则对《国际商事合同通则》适用的合理限制

  

  商事仲裁实践的情形却是越来越多的国际商事案件受到除准据法外的其他相关强制性法律规则的影响。[5]而且晚近学者也愈发倾向于仲裁庭应考虑到其他法律强制性规则的适用问题(包括仲裁庭所在地法与有联系的第三国法律),因为仲裁不应成为逃避强制性规则适用的工具。而且出于对仲裁裁决的后续考虑,“仲裁员也应关注其仲裁裁决,裁决没有适用强制性规则非常可能导致特定国家拒绝承认其执行力,而事实上通常是某一国才有此种控制力,此时若不考虑该国强制性规则的适用问题显然是不可理喻的。虽然仲裁员既不是该公共政策的守护神也不是该强制性规则颁布国的执行官,但无论如何他们应有义务为了仲裁事业而考虑该强制性规则的适用问题。”[6]


  

  比较有一致共识的是,如果仲裁只是碰巧在某地举行则仲裁员没有义务适用该地的强制性规则。其理由在于,仲裁庭的权力源自当事人的协议且与国家并无必然的制度联系,这一点与国内法院不同。ICC A-ward NO. 5946就是一个很好的佐证,该案涉及法国公司和美国公司的销售合同纠纷,合同的准据法是纽约州法,仲裁地是瑞士(临时仲裁地)。美国公司诉称实施惩罚性损害赔偿有违瑞士的公共秩序,仲裁庭驳回了美国公司的请求,适用了纽约法中的损害赔偿条款。而对于第三国强制性规则的适用而言,《通则》是否必须与之相符则并无定论。学界的主流观点是,仲裁庭应考虑与合同有重要联系的法域中的强制性规则,无论如何仲裁裁决不得与构成国际公共秩序的强制性规则相违背。而且大家一致认为,为了确保仲裁裁决得到最大限度的有效执行,仲裁庭应受此种约束。[7]比如《国际商会仲裁规则》第35条就此作了规定,在规则没有明确规定之情形下,法庭应以规则之精神行事且尽一切努力确保裁决具有法律上的执行力。但是仲裁庭的实践却并不尽一致。仲裁案例显示,仲裁庭在有些判决中适用了合同准据法外的强制性规则(比如在很多案件中仲裁庭确实考虑了第三国的反托拉斯法、外汇管制法等),而在另外一些判决中却反对这样做并且坚持适用合同准据法。而且现在的情形似乎表明,仲裁庭更倾向于后者。[8]


  

  四、结论


  

  统揽前述,简要的结论是《通则》无论在何种场景下得到适用,它都必定受到国际私法上强制性规则的一定限制,而且只有在承认这个前提的条件下,我们才能更准确的把握《通则》准据法功能的合理界限。具体而言,在法院适用《通则》的情形下,无论是把其视为合同准据法还是合同并入条款,《通则》之强制性规范均让位于法院地国强制性规则。而在《通则》被法庭视为为合同并入条款时,《通则》的效力与合同准据法中强制性规则的关系时,《通则》必须受后者的约束。(注:需要指出的是,这种情形下,法庭确定的合同准据法一般也就是法院地法,但不排除法庭根据最密切联系原则选择其他国家的法律作为合同准据法。)至于与合同有密切联系的第三国强制性规则是否优先于《通则》,这主要取决于法律的规定以及法庭的自由裁量权。笔者的看法是,如果《通则》之规定可以构成国际习惯法则毫无疑问具有优先适用效力,其他情形将视具体情况分析,分析的尺度是第三国的强制性规则的目的性质、适用与否的后果以及与法院地国的互惠关系等。商事仲裁适用《通则》的情形下,除非《通则》之规定构成国际习惯法应得到第一位的优先效力;在其他情形下,它的适用顺序应该按照如下排序,首先是执行地国的强制性规则,其次为合同准据法《通则》之具体规范,再次则为裁决地国强制性规则(若裁决地为偶然因素,该国强制性规则可不予考虑),而其他国家的强制性规则可不予考虑。



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