(一)国内法上的强制性规范。因其概念脱胎于各法律体系中法律规范的分类,因此要准确理解它的含义,我们必须将其置于法律规范分类的整体语境中加以把握。强制性规范指的是必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范,如我国《合同法》第272条中规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”在现代社会,国家推行自己的意志,迫使人们按照其意志行事,一般都以法律的形式表现出来,即在立法中制定体现国家意志的强制性法律规范。具体而言,又可分为防止私人强制与实现公共利益(如税收、国防、环保等)两类强制性规范。私人强制,指当事人一方利用优势地位迫使另一方服从其私人意志的强制,如趁人之危签订买卖合同、公司中控股股东压迫非控股股东等情形,国家强制防止私人强制的目的具有矫正正义的性质,而国家强制实现公共利益的目的则具有分配正义的性质。
(二)国际法上的强制性规范。它又被称之为“强行法”、“绝对法”,指的是国际社会作为整体接受并公认不得损益的法律规则。1969年的联合国《维也纳条约法公约》在世界上第一次对国际强行法的定义、识别标准、溯及力、制裁措施做出了规定。1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法作了如下定义:“就适用本公约而言,一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”考虑到在国际法上除了国家之外还有其他法律主体存在这一事实,“国家之国际社会”的措辞似乎还是采用“国际社会成员”的措辞更为准确。虽然《维也纳条约法公约》的约文对国际强行法作了简单定义,但是并未提供识别国际强行法原则或规范的明确标准。在联合国国际法委员会讨论《条约法公约》草案的过程中,某些委员为能获得国际强行法的识别标准付出过努力,然而收效甚微。比如国际法委员会的部分成员倾向于认为,检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法,不是看其能否满足个别国家的需要,而是要看其是否符合整个国际社会的较高社会需要。唯其如此,国际强行法才具有绝对性。这种观点得到了联合国国际法院的支持。(注:如巴尔托什、拉赫斯、德?卢纳、帕尔、罗森以及童金等均认为,国际强行法原则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则。在帕尔看来,强行法规则是那些构成了“国际公共秩序”的规则。拉赫斯则强调,强行法规则是为“国际社会作为整体的利益”而存在的。童金认为“某些国际关系对所有国家来讲,已成利益相关之事。”)同时,另一种观点认为,国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则,换言之,国家即使是在其相互间的关系上,也不得协议与之相背离。这种观点被称为“规则效力”标准。持此观点的学者认为,以某一原则的目的作为确定该项原则是否属于国际强行法的标准是不适宜的,因为这个标准既不实用,也不客观。在他们看来,由国际法委员会提出的“规则效力”标准,其范围较为狭窄,也更加明确,因而被普遍认为是更加适合于识别国际强行法原则或规范的。综合考虑两种识别标准,笔者认为,检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法,首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益,其次要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效,如果对这两个问题的回答都是肯定的,那么这一国际法原则或规范无疑具有强行法的性质,否则它就属于任意法的范畴。