论强制性规则对《国际商事合同通则》适用的合理限制
吴德昌
【摘要】《国际商事合同通则》在国际、国内法庭的司法实践中作为案件准据法日益得到广泛的适用，但是无论《通则》凭借何种法理机制得以适用，它都必须遵循《通则》第1.4条之强制性规则的合理限制。唯有这样，《通则》才能更好地实现其作为案件准据法的可接受性。
【关键词】《国际商事合同通则》；强制性规则；合理限制
【全文】
《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是国际统一私法协会组织世界著名合同法专家经过三十多年的努力编纂而成的一部极具现代性、代表性、权威性和实用性的商事合同统一法典。它可以为立法所参考，为司法、仲裁所适用，是起草合同、谈判的工具，也是合同法教学的参考书。据UNILEX不完全统计，自1994年《通则》一版、2004年《通则》二版直至2010年的16年间，国际、国内法庭（包括法院和仲裁庭）已累积了适用《通则》的223例案件。其中，中国也有与此相关的案件共计10件之多。这表明，《通则》于实践中日益彰显出调整国际商事合同的法律功能，且与中国法院和仲裁的司法实践愈加相关。事实上，《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题，但无论《通则》是通过当事人选择而得以适用，亦或是经过法院、仲裁庭的创造性工作而选择适用，《通则》在国内司法或国际商事仲裁中作为案件准据法之适用都需要遵循某些特定的制度约束。《通则》工作组也深知《通则》之适用更多的是基于现行制度的适当认可，而为了更好实现《通则》作为案件准据法适用的可接受性，工作组在制定《通则》起始时便为《通则》的适用设置了如下工具性限制：强制性规则对，《通则》作为案件准据法进行了合理限制。下面，笔者便围绕《通则》适用过程中如何与相关强制性规则协调适用问题做些初步探讨，因为这些强制性规则构成了对《通则》适用的一定限制。
一、《国际商事合同通则》中的强制性规则及其学理解析
强制性规则通常是指不能由当事人通过协议排除适用的、法庭（包括仲裁庭）在适用时必须予以尊重或遵从的法律规则。这种法律规则在立法上通常可分为两类：第一，法律规范本身的权利义务内容具有强制性或禁止性的规则；第二，关系法律最终目的的那些原则规定，比如正义、公平以及涉及公平、正义的法律目标或国家基本法律政策、社会之善良风俗或公共利益，即公共秩序的规则。从限制《通则》作为案件准据法的角度来讲，强制性规则和公共秩序所起到的作用是一致的，即限制当事人的“意思自治”，排除本应作为合同自体法的外国法和非国内法的适用，或要求法庭（包括仲裁庭）直接适用国内法以维护特定国家的司法利益和公序良俗。但是在《通则》中，它只是就强制性规则对《通则》的适用限制作出了明确的规定；而对公共秩序并没有直接规定。（注：需要说明的一点是，鉴于国际私法上公共秩序保留主要是一个国内法上的通用制度，《通则》作为案件准据法若涉及到国内司法程序则其必定受到这个制度的限定，且公共秩序之内容在某种意义上必定构成《通则》所述的强制性规则的范畴，同时考虑到公共秩序保留这个制度于国内教科书上已有详尽的介绍，故而本文并不就公共秩序再作展开，但这并不是说《通则》作为案件准据法不受这个制度的规制。）《通则》第1. 4条规定，“通则的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用，且不论这些强制性规则是源于国内的、国际的还是超国家的。”
