第一,对第三人合理安全信赖的保证责任及其归责原则。在现代生活中,一个人可以在通常范围内依赖他人的行为,尤其是在该他人有法定义务的情况下更是如此。[18]这种法定义务主要是通过在一定范围和程度内对安全的预防义务,在该范围内的他人能够产生并依赖于这种合理信赖。因此,对于信赖范围内造成的损害,负有第三人侵权预防义务的人,也应该承担类似于保证责任的赔偿责任。对这种信赖利益违反应该承担过错责任,但也可能适用过错推定责任,后者主要适用于那些受害人难于证明违反侵权预防义务人过错的情形。
第二,第三人侵权预防义务的设定必须与单纯的不作为侵权进行协调。在解释《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定补充责任的正当性时,必须确保能够同时解释该条第1款,即单纯的安全保障义务违反行为为何承担全部的赔偿责任。笔者设计了一个例子来说明这个问题:受害人在经营场所被窜入的狗咬伤,经营者显然违反了安全保障义务。若狗为流浪狗,则适用该条第1款;若狗为他人所有,则适用该条第2款。需要特别说明的是,狗是否为流浪狗,并不改变经营者的赔偿责任大小,差别只在于赔偿责任的性质是否是补充责任。若一开始认为是流浪狗,由违反安全保障义务人承担了赔偿责任,后来发现该狗并非流浪狗,而属于某人,则可由安全保证义务人向该狗的主人提起追偿之诉。
第三,第三人侵权预防义务的责任承担,仅限于法定预防范围之内。预防的范围可能是作为也可能是不作为,可能是对故意行为的预防也可能是对过失行为,甚至包括对严格责任的预防。仍以上文狗咬人的案例为例,如果受害人被咬后被感染狂犬病致死,而该狗的主人此前已经按照相关法律规定将狗送至动物医院注射疫苗,但该动物医院利欲熏心,竟然注射假疫苗。由于安全保障义务人对于医院使用假疫苗并无预防义务,对于受害人的死亡无需承担补充责任。
2.第三人侵权预防义务的设定与补充责任的适用范围[19]
如果在侵权法上设定了第三人侵权预防义务,而没有相应的规定补充责任,那么违反第三人侵权预防义务人与直接责任人,则可能根据直接结合共同侵权行为理论成立连带责任,又将面临最终份额确定的困境。建议在“二审稿”规定第14条的基础上,在应该设定第三人侵权预防义务的特殊侵权行为类型中明确规定补充责任。根据补充责任构成适用的不同归责原则,需要在《侵权责任法》上进行规定的第三人侵权预防义务领域可以分为如下两类:
第一类:适用过错责任原则的补充责任形态
“二审稿”涉及了如下四种适用过错责任原则的补充责任形态,修改意见如下:
第一,经营者违反安全保障义务的情形,建议“二审稿”第35条第2款明确为“补充责任”。
第二,教育机构违反特殊安全保障义务的情形,建议“二审稿”第38条明确为“补充责任”。
第三,第三人违反醉酒、滥用麻醉品预防义务的情形。“二审稿”第32条第2款对“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任”作出了规定,建议增加“因第三人导致侵权人醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的,由含酒饮品、麻醉品提供人在过错范围内承担补充责任”的规定。