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论消费者撤回权的构成与行使要件

【注释】蔡小莉:《〈消费者权益保护法〉将大修保护精神商品消费》,资料来源:http://news.sohu.com/20090610/n264435851.shtml,访问日期为2010年6月10日。
笔者认为,“后悔权”并不能准确表达消费者这一权利的内容与特征。基于这些考虑,笔者借鉴德国法的做法,使用“撤回权”概念。当然,笔者所论述的消费者撤回权,与合同要约之“撤回”(《合同法》第17条),制度旨趣迥异,不应混淆。
至于英美法上颇为相当的制度,为“冷却期”制度,参见周显志、陈小龙:《试论消费者信用合同的“冷却期”制度》,载《法商研究》2002年第5期;田毅、崔彬:《美国网上零售中消费者退货制度保护的经验与借鉴》,载《消费经济》2008年第5期。
参加迟颖:《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》,载《政治与法律》2008年第6期;金励:《消费者商品交易反悔权之研究》,载《重庆交通大学学报(社会科学版)》2007年第2期。
正因为这一层顾虑,消费者撤回权在德国法上,经四十余年学理与司法实践不断反复的质疑与祛疑,才于2002年最终被纳入民法典,参见Mankowski,Beseitigungsrechte,Tuebingen 2003,S.108 f。
Drexl,Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers,in:JZ 1998,S.1046,1050 f.
参见张学哲:《消费者撤回权制度与合同自由原则》,载《比较法研究》2009年第6期。
参见《上海市消费者权益保护条例》第28条。
参见《河南省消费者权益保护条例》第10、27、17条。
值得注意的是,1996年《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》第12条规定:“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的,可以在7日内提出退货;经营者应当退回全部货款,不得收取任何费用。”这是地方立法中最为积极的大胆尝试。但2004年实行新的《辽宁省消费者权益保护规定》,却废除此举,颇为遗憾,参见金励:《消费者商品交易反悔权之研究》,载《重庆交通大学学报(社会科学版)》2007年第2期。
参见吴鹏宵等:《浅谈消费者是否需要反悔权》,载《现代经济信息》2009年第15期。
参见金励:《消费者商品交易反悔权之研究》,载《重庆交通大学学报(社会科学版)》2007年第2期。
《德国民法典》第355条第1款第1句因此明确规定,消费者通过撤回其合同意思表示,而不再受该意思表示的约束。
相关立法例,可参见《德国民法典》第357条。
Mankowski,Beseitigungsrechte,Tuebingen 2003,S.191
Fischer/Machunsky,Haustuerwiderrugsgesetz Kommentar,§2 Rn.54,2.Aufl.1995.
德国联邦司法部于2002年8月对德国民法典信息条例进行的第二次修订,BGBl I 2958。
欧洲法院关于Heininger案的判决,Rechtssache C-481/99。
Palandt/Heinrichs,BGB Kommentar,§355,Rn.14;Staudinger/Kaiser,BGB Kommentar,§355,Rn.51.亦见Timmerbeil,Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers?,in:NJW 2003,S.569,570。
Timmerbeil,Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers?,in:NJW 2003,S.569,570.
政府草案论证,载BT-Drucks.14/6040 198,168。
持相同看法的有彭玉旺:《论消费者撤回权及其制度重构》,载《北华航天工业学院学报》2009年第1期。
最为典型者,如《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款之规定:“……不需要说明理由,……。”
此外《德国民法典》第356条还规定了消费者的“退还权(Rueckgaberecht)”。但要特别注意的是,这一权利并非撤回权的一种行使方式,而是特定情形中撤回权的替代品,因此,不可与撤回权行使方式中的“退货”或“寄还商品”相混淆。“退还权(Rueckgaberecht)”之要件包括:第一,须有法律的明确许可;第二,消费合同是根据商品销售广告而签订;第三,经营者在其销售广告中已明确说明“退还权”;第四,消费者可在经营者不在场的情况下静心了解销售广告;第五,经营者以文本形式赋予消费者“退还权”。一旦符合其要件,消费者就只能通过“退还权”从合同约束中解脱出来,而不再能行使撤回权。这一规定是从早期的邮购贸易发展而来,其考虑的更多是经营者的利益,而非消费者的利益,因为经营者因此可以节约大笔管理费用。但对消费者来说,最大的不利之处在于,消费者必须首先退还商品,才能要求经营者退回价款,从而丧失了以留置货物来向经营者施加压力而收回价款的可能性。对“退还权(Rueckgaberecht)”,目前在德国极具争议。参见Xuezhe Zhang,Das verbraucherschuetzende Widerrufsrecht nach§§355 ff.BGB und seine Aufnahme in daschinesische Recht,S.144 ff.,Berlin 2006。


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