而在上述这两大类消费者合同中,仅上门推销商品以及直销商品合同,在我国现行法中(如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》)有赋予撤回权的制度体现,而对于其他各种合同,尚待立法者的立法确认。
(三)撤回对象的澄清
对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题,即消费者撤回权的对象,究竟是消费者自己的合同意思表示,还是整个消费者合同的问题,有必要予以澄清。对此问题,在欧盟各指令中,由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念,因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中,撤回与解除是两种旨趣迥异的制度,撤回的原因存在于合同的订立过程中,解除则导源于合同的履行阶段,往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同,针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言,权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险,因此,撤回权在构造上仅针对其意思表示,即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示,从而摆脱该意思表示对自己的约束力,进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为,从制度构成的逻辑上来推演,消费者行使撤回权的对象,应仅是消费者自己这一方的意思表示,而不能是整个合同。但是,撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权,且在法律后果上有其相似性,故而在法律后果之规范设计方面,存在彼此援引的技术可能性。[14]
三、经营者的告知义务要件
(一)经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义
在民法中,一项实体性权利的赋予,一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件,因为传统民法中的人,无论是权利人还是义务人,均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”,立法者在设计或赋予某一项权利时,不必扮演“家父”角色,偏重于某一方主体。但是这一思维模式,在进入现代民法时代以后,尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下,不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来说,在上述消费合同情形中,赋予消费者以撤回权,就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面,消费者既然是弱势群体,其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等,更为关键的是,在各种消费合同中,普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权,也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益,撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念,消费者撤回权规范也将沦为一纸空文,其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为,最简便也是立法成本最低的方法,就是使消费者合同的相对方,即经营者负有相应的告知义务。
(二)经营者告知义务的构成
经营者的告知义务或者信息提供义务,在我国立法中,并不陌生。例如,《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法,如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是,这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容,仅限于所提供商品或服务本身的情况,而根本不涉及消费者所享有的权利,哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体,其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位,即使就其所享有的权利,也不能期待其知之甚稔。反过来,经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者,更关心法律上的相关规定,其相较于普通消费者,也更善于运用这些法律规定。因此,期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识,无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器,变质为经营者对付消费者的工具。此外,确立经营者告知义务的意义,不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有,而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此,经营者关于消费者撤回权的告知义务,是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。