然而,在这些地方性立法以及行政法规中,真正有消费者撤回权制度蕴涵的,却为数非常有限。其中最重要的,也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的,为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外,《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品,不需要说明理由”。[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同,学者很少深入阐述。在不多的文献中,有学者认为,除远程销售合同与上门推销交易外,还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为,尽管此类交易标的比较重大,甚至非常重大,然而应注意的是,如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限,会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为,消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同,而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同,运用合同解除制度即可解决问题,而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为,这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认,其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围,因为撤回权之成立与行使,只以消费者合同已有效成立为前提,至于该合同是否履行,或履行到什么程度,与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者认为,在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时,首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨,坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果,就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷,进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场,就某一合同是否适用撤回权的问题,在理论准备上,应从两方面着手:一方面,要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性;另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之,就消费者撤回权的制度目的而言,撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由,因此首先必须明确,在哪些消费者合同情形中,消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中,是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而无论是制度目的考量,还是必要性思考,最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法,将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同,才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则,保证原有体系的稳定性。实际上,德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形,大多为新型营销合同情形。表面看似偶然,实则有其深意,因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外,已具有一定程度的独立性,在其中再滋生一项消费者撤回权,对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考,笔者认为,消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形,仍可借鉴德国法的经验,区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性,使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息,从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点,在于合同标的对消费者个人生活之重大影响,以及合同权利义务内容极具复杂性,普通消费者难以预测其中的法律风险,从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。