(一)立法的保护目标及模式
讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于,立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解,具有指导性的理论前提的意义,另外,这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的:
市场竞争的自由与公平-->中小企业利益-->消费者利益
要实现经济效率,必须维护市场竞争的自由与公平,故我国规制滥用行为法律首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平。市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动,不受非法干预[21]。经济公平则要求市场主体地位平等,机会平等,受到公正待遇,不受非法排挤和盘剥。企业通过先进的技术、优秀的策略,通过合法的手段参与市场竞争,淘汰落后企业,最后取得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平,相反,这正是良好的竞争机制产生的结果。但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入,或者利用自己的地位,恣意决定其他经济阶段的竞争、盘剥其他企业,就损害了经济自由与公平,应当受到反垄断的禁止。所以有人说,反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润,而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持和滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保护它们获得平等的发展机会。[22]
我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益,尤其是中小企业的利益。竞争者是竞争活动的主体,规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益,由于中小企业相对支配企业处于弱势地位,对中小企业的保护倾向就更显突出。市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业,这是市场资源配置的基本形式,但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果,而是由于大企业的非法排挤、盘剥所致,那么这种结果就是不公平的。[23]欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任,所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上,不需要考虑支配企业的主观意图,也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系,而考虑客观上是否使中小企业受到损害。所以,只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化,就可以构成滥用,即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量[24]。我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法,强调对中小企业的保护,但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势,维护市场竞争机制来实现,这种保护不能穿越市场竞争机制。只要市场不是封闭的,市场准入不受限制,就不应该剥夺支配企业竞争的权利,或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争。
规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利,这与整个反垄断法的终极目标应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益,美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织(OECD)在其拟定的《竞争法基本框架》"引论"中指出"竞争法的基本目的是改善经济效能,使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。"《框架》将竞争法的目的推荐表述为"旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利。"规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止,保护市场竞争机制和中小企业的利益,并通过对二者的保护,达到对消费者利益的最终保护,这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此,我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示:
1.市场竞争已不存在,中小企业已经被排挤出市场的情况下,要禁止支配企业盘剥消费者的行为。因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利,前两者不存在的情况下,更应保护终极目标。规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争,要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为。[26]所以,虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场,但法律仍应予以禁止。
2.规制滥用行为法律对消费者利益的保护,主要是通过保护竞争机制不受扭曲,来发挥市场机制优化配置资源的作用,从而提高经济效率并惠及消费者,并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害。从这种意义上说,本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益,是一种社会公益。理解了这一点,就能明确,支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用。笔者举例说明:掠夺性定价并不直接损害消费者利益,但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后,可能通过垄断高价来盘剥消费者,即便支配企业不盘剥消费者,其一家独占市场,产品成本降低、质量提高就缺少了竞争的推动,消费者选择商品的余地变小,消费者最终利益受到损害,所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理,搭售行为所搭售的产品可能物美价廉,多数消费者非但不排斥反而喜爱,但该行为如果损害了竞争,一样受到禁止。