搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人(消费者)不感兴趣的商品的条款时,才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会发布的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件:(1)支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性;(2)该搭售是否具备合理的理由;(3)该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区,依"公平交易委员会"的见解,在判断是否符合搭售行为的构成要件,应考虑下列因素:[11]
--至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分,则又要考虑下列因素:(1)同类产品的交易习惯;(2)该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值;(3)该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本;(4)出卖人是否对该二产品分别指定价钱;(5)出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
--须存在明示或暗示的约定,买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为,没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因,或是为了更好地向消费者提供产品或服务,维护企业声誉,则不宜视为滥用。至于搭售是否反竞争的问题,笔者认为这主要与企业的市场地位相关,如果从事搭售企业的市场份额低于30%,除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制,否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响,但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势,其行为对竞争的影响就会很大。当然,如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供,情况又不同了。
排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易,或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约,可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的,也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定:“商人在其商业过程中,不管商品是否被授予专利,商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同,是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件,予以固定价格,给予回扣、折扣,如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断,是非法的。”排他性交易从协议的角度,可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺,除了支配企业或其指定的第三方企业,购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品,就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺,出于转售某种商品的目的,它在特定市场只向购买人提供商品,则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议,受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法,欧共体条约第85条第3款规定,第1款禁止的限制竞争协议,如果可以改善商品的生产或销售,或者有利于推动技术和经济进步,并且可以使消费者从中得到适当的好处,此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度,该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此,美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时,并不当然认定协议本身违法,都要考虑协议是否减少或可能减少竞争,这实际上是对正负效益的权衡。
拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势,俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产品,却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者(消费者)缔结供货契约”属于滥用支配地位。如果按照传统的契约自由原则,企业有权自主决定是否与他人进行交易,但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量,使其负有特殊的责任,中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易,可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手,此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定,支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施,如果该企业出于法律上或事实上的理由,非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动,但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的,不在此限。值得注意的是,拒绝交易一样不适用"本身违法"原则,而应采取"合理原则".以美国为例,美国最高法院在Sharp电力公司一案中,认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为,理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策。由于销售商接连不断地降价,其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平。[13]
歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款,或就其他交易条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的竞争:支配企业可能为了排挤竞争对手,在竞争对手所在的区域市场实行低价,从而损害同级竞争;在下级经济阶段,受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户,会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位,竞争也受损害。德国《反对限制竞争法》规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件,构成滥用,但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细,概括起来有三方面特征:一是强调损害竞争的结果;二是明确规定了数种适用例外;三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊--帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。