在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足，[25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。
笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。
三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察
诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。[26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。
（一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较
目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。[27]
与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。
（二）法院管辖权与提诉期间
公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。
对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。”[28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。
