因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。
二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察
公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。
（一）公司设立无效之诉中当事人的确定
一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起；[19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。”[20]
日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面：
（1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。”[21]
（2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。
（3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。
（4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。
关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告，[22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。
